Zorgvuldigheidsbeginsel effectiever dan Wet markt en overheid

Na een rustig begin waarin de ACM (Autoriteit Consument & Markt) een klacht tegen een bibliotheek in de gemeente Naaldwijk heeft afgewezen, laat de ACM de laatste tijd vaker haar tanden zien. Het zijn vooral gemeenten met gemeentelijke (jacht)havens die de ACM op de korrel heeft. Zo zouden de gemeenten De Marne, Cuijk, Heerhugowaard en Zeewolde verzuimd hebben de integrale kosten aan gebruikers in rekening te brengen.

De ACM ontziet de Rijksoverheid overigens niet. Het ministerie van Defensie zou voor een bepaalde economische activiteit evenmin de daarmee samenhangende integrale kosten in rekening hebben gebracht. Op het eerste gezicht lijkt de Wet markt en overheid daarmee aan zijn doelstelling te voldoen. De werkelijkheid lijkt echter anders te zijn.

Algemeen-belang-uitzondering

Eén van de belangrijkste kritiekpunten op de Wet markt en overheid betreft de mogelijkheid van om economische activiteiten als zijnde “in het algemeen belang” aan te merken. Hangende de evaluatie van deze wet hebben twee Kamerleden het initiatief genomen om onder meer de algemeen-belang-uitzondering te laten vervallen. Op basis van recente jurisprudentie is het echter de vraag of dit initiatief nog op dit punt nog gevolgd dient te worden; zeker ook omdat de algemeen-belang-uitzondering in specifieke situaties werkelijk toegevoegde waarde heeft.

Toepasselijkheid zorgvuldigheidsbeginsel

Op 30 december 2015 oordeelde de Rechtbank Den Haag dat de gemeente Krimpenerwaard onrechtmatig jegens een horeca-exploitant heeft gehandeld. De gemeente zou het culturele gedeelte in een gemeentelijke sporthal tegen een te lage prijs hebben verkocht en de koper daartoe ook nog eens een lening op zeer gunstige voorwaarden hebben verstrekt. Weliswaar zijn de gedragsregels niet toepasselijk, omdat de koper geen overheidsbedrijf is, maar de overwegingen van de Rechtbank zijn wel relevant voor de toepassing van de algemeen-belang-uitzondering. De Rechtbank overweegt namelijk dat de gemeente ten onrechte geen rekening heeft gehouden van de belangen van de klagende horeca-exploitant. Daarmee heeft de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld.

Deze lijn zet zich voort in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 18 februari jl. Een exploitant van een sporthal in Zoetermeer klaagt over de (te) lage tarieven van de gemeentelijke sporthallen. Hoewel de ACM oordeelde dat de tarieven lager dan de integrale kostprijs waren, is toch geen sprake van een overtreding van één van de gedragsregels, omdat de algemeen-belang-uitzondering van toepassing is. De klager laat het daar echter niet bij zitten en tekent beroep aan tegen het algemeen belang besluit van de gemeenteraad. Gedurende de procedure erkende de klager uiteindelijk dat de exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties als van algemeen belang is, maar handhaafde het argument dat de gemeenteraad bij de totstandkoming van dat besluit onvoldoende rekening met zijn belangen had gehouden en dat het besluit daarmee op onzorgvuldige wijze tot stand was gekomen. De Rechtbank stelde de gemeente echter in het gelijk, omdat zij gezien de specifieke situatie van de klager het maatschappelijk belang mocht laten prevaleren.

Zorgvuldige voorbereiding betaalt zich terug

Deze rechtsontwikkeling vormt een tegengeluid voor de door velen als ongewenst geziene toepassing van de algemeen-belang-uitzondering. Voor zover het bevoegde overheidsorgaan bij de totstandkoming van een algemeen-belang-besluit niet op zorgvuldige en kenbare wijze met de belangen van concurrenten rekening heeft gehouden, bestaat dus de mogelijkheid dat de rechter dit besluit vernietigt vanwege strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Alsdan kan dus niet van de uitzondering in de Wet markt en overheid gebruik gemaakt worden en is de overheid alsnog verplicht om de gedragsregels van die wet na te leven; een weinig aanlokkelijk perspectief.

Ook voor de algemeen-belang-uitzondering geldt dus dat een zorgvuldige voorbereiding achteraf veel tijd en geld kan besparen.