Voorgenomen maatregelen voor verbetering rechtsbescherming bij aanbesteden

Op 12 februari jl. is door staatssecretaris Mona Keijzer een uitgebreide uitwerking gepresenteerd om rechtsbescherming bij aanbesteden aan te vullen en te verbeteren. De voorgenomen maatregelen hebben wij hieronder op een rij gezet.

Vervolgprogramma Beter Aanbesteden

Het programma Beter Aanbesteden krijgt een vervolg. Conform een eerdere kamerbrief van de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer, herhaalt de staatssecretaris in de brief van 12 februari jl. dat het vervolgprogramma zich onder andere richt op het stimuleren van een dialoog en samenwerking tussen overheden en ondernemers. Het vervolgprogramma kan volgens de staatssecretaris klachten voorkomen, maar het kan ook de klachtafhandeling verbeteren. In dat kader wordt opgemerkt dat “de kanalen van het vervolgprogramma Beter Aanbesteden (…) ingezet worden om aanbestedende diensten en ondernemers te ondersteunen in de professionalisering van klachtafhandeling.” De verwachting is dat het programma in het eerste kwartaal van 2021 kan starten. Hierover valt op dit moment dus nog weinig inhoudelijks te zeggen.

Aanvulling Gids Proportionaliteit: inperking van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules

Op verzoek van de staatssecretaris heeft de adviescommissie Gids Proportionaliteit advies uitgebracht over de wijze waarop inperking van rechtsverwerkingsclausules opgenomen zou kunnen worden in de Gids. De adviescommissie Gids Proportionaliteit onderschrijft dat er grenzen zijn aan de proportionaliteit van rechtsverwerkingsclausules en heeft een advies tot aanpassing van de Gids Proportionaliteit op dit vlak uitgebracht. De adviezen en voorgestelde wijzigingen zijn grotendeels overgenomen. De voorgenomen wijzigingen in de Gids Proportionaliteit zijn hier te raadplegen.

De nieuwe tekst in Hoofdstuk 4 van de Gids gaat onzes inziens amper in op de vraag wat nu concreet onder een ‘extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules’ moet worden verstaan. Is het bijvoorbeeld niet-proportioneel om te verlangen dat inschrijvers – op straffe van rechtsverwerking – vóór inschrijving of vóór voorlopige gunning de rechter moeten aanzoeken indien zij het niet eens zijn met de inhoud/opzet (het design) van de aanbestedingsprocedure? Door geen concrete voorschriften te hanteren blijft deze vraag onbeantwoord. Wel duidelijk is dat het uitgangspunt onveranderd blijft: van inschrijvers mag een proactieve houding worden verwacht. Zij moeten hun vragen en klachten dus tijdig kenbaar maken en niet pas op het moment dat de uitslag van de aanbestedingsprocedure bekend is.

Maatregelen op het gebied van klachtafhandeling

Op het gebied van klachtafhandeling gaat er relatief veel veranderen als het aan de staatssecretaris ligt. De voorgestelde maatregelen zijn in onze optiek belangrijk voor de praktijk.

  1. De staatssecretaris geeft ten eerste aan een wetsvoorstel voor te bereiden om in de Aanbestedingswet 2012 de verplichting op te nemen voor alle aanbestedende diensten tothetinstellen van een onafhankelijk klachtenloket (al dan niet gezamenlijk of in regionaal verband)enminimumeisen stellen aan het loket;

  2. Ten tweede zal er een handreiking worden opgesteld die het advies ‘KlachtafhandelingbijAanbesteden’ zal vervangen;

  3. Ten derde stelt de staatssecretaris voor dat er een opschortende werking zal gelden, wanneerklachten worden ingediend. De staatssecretaris maakt in dit kader een onderscheid tussen klachtenover het design van de aanbesteding (klachten over de inhoud/opzet van de aanbesteding) enerzijdsen klachten over de selectie- en gunningsbeslissingen anderzijds. Bij klachten over het design vande aanbesteding gaat een opschortende werking gelden, waarbij de tijdigheid van klagen en vanklachtafhandeling nader zullen worden gedefinieerd in het wetsvoorstel dat de staatssecretarisvoorbereid; 

  4. Ten vierde wil de staatssecretaris dat de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: ‘CvAE’) gaatfungeren als stok achter de deur bij designklachten. Indien een ondernemer niet tevreden is over dewijze van klachtafhandeling door het klachtenloket of het niet eens is met de uitkomst van deklachtafhandeling, staat een procedure bij de CvAE open. In de nieuwe situatie wordt ingezet op eensnelle advisering door de CvAE. In het wetsvoorstel dat de staatssecretaris voorbereidt tot wijzigingvan de Aanbestedingswet 2012 wordt opgenomen dat een aanbestedingsprocedure van rechtswegewordt opgeschort met 14 dagen op het moment dat de CvAE een designklacht in behandeling neemt.Het wetsvoorstel zal erin voorzien dat de aanbestedende dienst in afwijking van deze opschortingvan rechtswege alleen de procedure kan doorzetten als dat aangewezen is om een dwingende redenvan algemeen belang, wat de aanbestedende dienst dan goed moet kunnen motiveren. Indien er na14 dagen geen advies ligt van de CvAE, kan de aanbestedende dienst zonder meer door met deprocedure, ook als er geen sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. De adviezenvan de CvAE zijn net als in de huidige situatie niet bindend. Wel dient de aanbestedende dienst,indien deze afwijkt van het advies van de CvAE, dit te motiveren (volgens het pas toe of leg uitprincipe). Dit principe zal een plek krijgen in het wetsvoorstel; 

  5. Ten vijfde zal er ook opschortende werking gaan gelden indien er – nadat eerst contact is opgenomen met de aanbestedende dienst – een klacht wordt ingediend naar aanleiding van selectie- en gunningsbeslissingen. Indien een ondernemer een klacht over een gunningsbeslissing tijdig indient zal de wettelijke standstill-termijn van 20 dagen bij Europese aanbestedingen gedurende de klachtafhandeling opgeschort worden. Er gaat daarbij een wettelijke termijn gelden waarin wordt bepaald uit hoeveel dagen de resterende standstill-termijn minimaal nog moet bestaanna afhandeling van de tijdig ingediende klacht. Op deze manier wordt geborgd dat er voldoende tijdis voor een ondernemer om een kort geding aanhangig te maken als hij het niet eens is met deuitkomst van de klachtafhandeling. Tegelijkertijd moet de minimumtermijn deaanbestedingsprocedures niet ernstig vertragen. Ook hier zal de tijdigheid van klagen naderuitgewerkt worden in het wetsvoorstel.


Voor selectie- en gunningsbeslissingen zal de CvA vermoedelijk niet de spreekwoordelijke stok achter de deur worden. Wel wordt er een pilot opgestart gericht op het versterken van de klachtenloketten bij selectie- en gunningsbeslissingen. In de pilot zal met een representatieve groep aanbestedende diensten ervaring worden opgedaan met het inzetten van een expert van bijvoorbeeld de CvAE voor klachten over selectie- of gunningsbeslissingen.

Gang naar de rechter

Er wordt een expertmeeting georganiseerd met juridische experts uit de rechtspraak, wetenschap en advocatuur en met ondernemers en aanbestedende diensten om de precieze knelpunten voor ondernemers scherp te krijgen die aanwezig zijn bij een gang naar de voorzieningenrechter en om mogelijke oplossingsrichtingen te verkennen. Daarnaast zal op basis van de uitkomsten van de expertmeeting samen met de betrokken partijen worden bezien of er aanleiding is om met een pilot een experimentele werkwijze te beproeven, door mogelijk gebruik te maken van de Experimentenwet rechtspleging van het ministerie van Justitie en Veiligheid.

Verzwaarde motiveringsplicht bij selectie- en gunningsbeslissingen

In het wetsvoorstel zal de reeds geldende motiveringsplicht bij selectie- en gunningsbeslissingen worden aangescherpt met het doel om een beter gemotiveerde beslissing te krijgen die een ondernemer meer inzicht geeft waarom hij de opdracht niet heeft gewonnen. Beter gemotiveerde beslissingen zouden in de optiek van de staatssecretaris moeten bijdragen aan het voorkomen van de klachten en gerechtelijke procedures.

Uitbreiding gronden voor vernietiging overeenkomst

De staatssecretaris is voornemens om aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen (vermoedelijk wordt bedoeld: ‘een voorlopige ordemaatregel te treffen’, omdat een vernietigingsvordering  als zodanig niet in kort geding in hoger beroep toewijsbaar is), mocht dat in een uiterst geval nodig zijn. Door naar grove schendingen te verwijzen, wordt ervoor gezorgd dat aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd. Door de toevoeging van de vierde vernietigingsgrond wordt het ook in hoger beroep in kort geding eerder mogelijk om een reeds gesloten overeenkomst aan te tasten. De staatssecretaris kiest er bovendien uitdrukkelijk voor om niet te bepalen dat de overeenkomst niet gesloten mag worden totdat het hoger beroep is afgerond. Dat zou namelijk tot grote/onwenselijke vertragingen kunnen leiden. Vooralsnog is onduidelijk wat onder ‘grove schendingen’ in het voorgestelde artikellid wordt verstaan.

Verantwoording en monitoring

De staatssecretaris deelt verder mee dat zij de wijze van klachtafhandeling gaat monitoren om de voortgang van de professionalisering van de klachtafhandeling te bewaken. Bovendien komt er in het wetsvoorstel een rapportageverplichting voor (in ieder geval) gemeenten, provincies en waterschappen, welke verplichting inhoudt dat jaarlijks verantwoording wordt afgelegd over klachtafhandeling aan volksvertegenwoordigende organen. Tot slot komt er over twee jaar na implementatie van alle maatregelen in wet- en regelgeving een vervolg-evaluatie van het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden.

Conclusies

De staatssecretaris legt een fors pakket aan voorgenomen maatregelen voor aan de Tweede Kamer. De maatregelen treden nog niet direct in werking omdat het wetsvoorstel tot aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 nog moet worden opgesteld en door de Tweede en Eerste Kamer aangenomen moet worden. De wijzigingen in de Gids Proportionaliteit treden vermoedelijk eerder in werking omdat het voorstel al af is en omdat daarvoor de Aanbestedingswet 2012 niet gewijzigd hoeft te worden. . Net als bij eerdere wijzigingen in de Gids geldt namelijk een voorhangprocedure die is opgenomen in de artikelen 1.10, vijfde lid, 1.13, vijfde lid, en 1.16, vijfde lid, van de Aanbestedingswet 2012. Op basis van die artikelen hebben de Eerste en de Tweede kamer de mogelijkheid zich uit te spreken over een ontwerpbesluit tot wijziging van de Gids Proportionaliteit voordat het aan de Raad van State wordt voorgelegd en daarna wordt vastgesteld. 

Mochten de voorgenomen maatregelen doorgevoerd worden, dan heeft dit gelet op de maatregelen een grote impact op de praktijk en met name voor aanbestedende diensten.

Bij toekomstige ontwikkelingen op dit vlak houden wij u op de hoogte.