Vervanging opdrachtnemer als gevolg van faillissement toegestaan?

Het Hof van Justitie heeft onlangs een voor de praktijk belangrijke uitspraak gewezen over de vraag of vervanging van een failliete opdrachtnemer een wezenlijke wijziging oplevert (HvJ EU 3 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:72 (Advania)). Het arrest geeft duidelijkheid over de vraag of aanbestede overeenkomsten één-op-één overgenomen kunnen worden door een nieuwe opdrachtnemer bij faillissement van de huidige opdrachtnemer zonder dat sprake is van een ondubbelzinnige herzieningsclausule.

Feiten

Het Kammarkollegium (het nationaal agentschap voor juridische, financiële en administratieve diensten in Zweden) heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van computerapparatuur. Zeventien gegadigden waaronder Advania hebben een verzoek tot deelneming ingediend. Hoewel Advania voldeed aan de gestelde eisen, is zij niet uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Het Kammarkollegium heeft uiteindelijk met zes inschrijvers meerdere raamovereenkomsten gesloten waaronder met Misco en Dustin. Nadien wordt Misco failliet verklaard en heeft de curator met Advania een overeenkomst gesloten waarbij de raamovereenkomsten aan Advania worden overgedragen. Deze overdracht wordt door het Kammarkollegium goedgekeurd. Dustin verzet zich tegen deze overdracht en start een procedure bij de Zweedse bestuursrechter tot nietigverklaring van de raamovereenkomsten tussen het Kammarkollegium en Advania. In eerste aanleg wordt het verzoek van Dustin afgewezen. In hoger beroep worden de raamovereenkomsten alsnog nietig verklaard. De hoogste Zweedse bestuursrechter schorst de zaak en stelt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie inhoudende – kort gezegd – of vervanging van de opdrachtnemer wegens faillietverklaring onder de uitzondering valt in artikel 72 lid 1, onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU. Dit artikel biedt de mogelijkheid om de oorspronkelijke opdrachtnemer te vervangen ten gevolge van: “(…) herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

Standpunt Dustin en de Europese Commissie

Dustin en de Europese Commissie voeren aan dat dit artikel aldus moet worden uitgelegd dat de nieuwe aannemer ten minste een deel van de activiteiten van de gefailleerde opdrachtnemer moet overnemen. Om geen afbreuk te doen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie is het volgens hen van belang dat de feitelijke identiteit van de oorspronkelijke opdrachtnemer behouden blijft. Dat wil zeggen dat de voor de uitvoering van de raamovereenkomst gebruikte activa of ten minste een deel daarvan, aan de nieuwe opdrachtnemer wordt overgedragen (Concl. A-G H. Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2021:729).

Standpunt Kammarkollegium, Advania en de Oostenrijkse regering

Het Kammarkollegium, Advania en de Oostenrijkse regering stellen dat niet vereist is dat de overdracht van de opdracht aan een nieuwe opdrachtnemer gepaard moet gaan met de overname van een deel van de activiteiten van de oorspronkelijke opdrachtnemer.

Beoordeling

Het Hof van Justitie neemt als uitgangspunt dat vervanging van de opdrachtnemer aangemerkt moet worden als een wezenlijke wijziging van de opdracht en moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. De mogelijkheid om de oorspronkelijke opdrachtnemer te vervangen op grond van artikel 72 lid 1, onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU betreft een uitzondering op dit uitgangspunt (lees: aanbestedingsplicht) waardoor het begrip “insolventie” strikt moet worden uitgelegd. Echter, mag de uitleg niet het “nuttig effect” van deze uitzondering ontnomen worden volgens het Hof van Justitie. Dit is volgens het Hof van Justitie wel het geval indien het begrip wordt beperkt tot situaties waarin de activiteiten van de oorspronkelijke opdrachtnemer, die onder de betreffende raamovereenkomsten vallen, door de nieuwe aannemer worden overgenomen. Gelet hierop oordeelt het Hof van Justitie dat onder het begrip “insolventie” in de zin van artikel 72 lid 1, onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU ook het faillissement dat tot liquidatie van de oorspronkelijke opdrachtnemer leidt is begrepen. Onder het begrip “herstructurering” in artikel 72 lid 1, onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU valt dus ook insolventie van de huidige opdrachtnemer wegens faillissement. Dit betekent dat vervanging van de oorspronkelijke opdrachtnemer wegens faillissement is toegestaan mits aan de overige voorwaarden in artikel 72 lid 1, onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU wordt voldaan. De overige voorwaarden houden in dat: i) sprake moet zijn van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de oorspronkelijke opdrachtnemer; ii) de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen; iii) de vervanging van de opdrachtnemer geen andere wezenlijke wijziging in de opdracht met zich meebrengt; en iv) niet bedoeld is om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

Commentaar

Artikel 72 lid 1, onder d, sub ii van richtlijn 2014/24/EU betreft een uitzondering op de aanbestedingsplicht. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat uitzonderingen op Europese aanbestedingsplichten restrictief moeten worden uitgelegd. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 8 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:303 (Datenlotsen), r.o. 22-23; HvJ EU 13 december 2007, ECLI:EU:C:2007:786 (Bayerischer Rundfunk), r.o. 64 en HvJ EU 11 januari 2005, ECLI:EU:C:2005:5 (Stadt Halle), r.o. 44-46. De achtergrond van deze regel is dat een uitzondering op een aanbestedingsplicht een uitzondering vormt op het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten, namelijk de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werkzaamheden, de levering van producten en de verrichting van diensten. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 8 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:303 (Datenlotsen), r.o. 22. Om het nuttig effect van dit hoofddoel te verzekeren dienen uitzonderingen op de aanbestedingsplicht dus restrictief uitgelegd te worden. Gelet hierop zou men verwachten dat het Hof van Justitie het begrip “insolventie” restrictief uitlegt. In zoverre is deze uitspraak mijns inziens opmerkelijk omdat het Hof van Justitie het begrip “insolventie” ruim uitlegt om het nuttige effect van deze uitzondering niet te beperken/ontnemen. Deze uitspraak is in ieder geval een welkome verduidelijking voor de praktijk.

Wilt u meer informatie? Neemt u dan contact op met Laurens Vermeulen.