KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Sms- en WhatsApp-berichten vallen onder documentdefinitie Wob

Sms- en WhatsApp-berichten vallen onder de Wob, in die zin dat het gaat om 'een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat'. De techniek van opslaan mag niet bepalen of de Wob wel of niet van toepassing is. Sms- en WhatsApp-berichten op telefoons met een abonnement op naam van verweerders organisatie vallen naar het oordeel van de rechtbank daarom onder de term "berusten onder". Soortgelijke berichten op privételefoons van ambtenaren vallen hier niet onder.

WhatsApp- en sms-berichten

Dit volgt uit de uitspraak van de Rb Midden-Nederland van 28 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5979.

Aangevoerd is dat ook WhatsApp- en sms-berichten onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallen. Eiseres heeft in het Wob-verzoek  gevraagd om informatie neergelegd in alle gegevensdragers. Volgens eiseres valt niet in te zien dat informatie die is neergelegd in de vorm van een tekstbericht via WhatsApp of sms, anders is dan informatie die is neergelegd in de vorm van een notitie of e-mail. Dat WhatsApp- of sms-berichten naar hun aard een vluchtiger karakter hebben die volgens verweerder vergelijkbaar is met telefoongesprekken, maakt het feit dat informatie wordt neergelegd in een bestand een gegevensdrager niet anders. Ook e-mails lenen zich volgens eiseres voor vluchtig contact. Ook de kwalificatie 'concept' is niet doorslaggevend in het licht van de Wob. Dat WhatsApp- of sms-berichten privé zijn, zoals verweerder ook heeft betoogd, is wellicht van betekenis voor toepassing van artikel 10, lid 2, aanhef en onder e, Wob, maar categorisch op grond daarvan weigeren is volgens eiseres niet houdbaar. De omstandigheid dat een telefoongesprek niet wordt opgeslagen onderschrijft volgens eiseres juist het verschil tussen WhatsApp- en sms-berichten enerzijds en telefoonverkeer anderzijds. WhatsApp- en sms-berichten zijn immers wel terug te vinden op een gegevensdrager, dan wel via web.whatsapp.com.

Standpunt verweerder

Verweerder stelt zich op het standpunt dat met het verzoek om openbaarmaking van informatie van WhatsApp- en sms-berichten niet wordt niet voldaan aan de definitie van het begrip document in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en onder a, Wob. Een WhatsApp- of sms-bericht kan volgens verweerder ook niet worden aangemerkt als neergelegd in documenten als bedoeld in artikel 3 lid 1 Wob. Het 'chatten' via WhatsApp is de vervanger van het vroegere telefoonverkeer en is daarom niet het functioneel equivalent van een papieren stuk. WhatsApp en sms moeten volgens verweerder op één lijn worden gesteld met een moderne schriftelijke weergave van een telefoongesprek. De Wob verplicht niet tot het maken van een schriftelijke notitie van een telefoongesprek en ook niet tot het bewerken of opstellen van documenten, waaronder een telefoonnotitie. Dit geldt ook voor WhatsApp- en sms-berichten.

Het documentbegrip van de Wob zou worden verlaten als van een bestuursorgaan wordt verwacht dat dergelijke virtuele informatie tot een document moet worden gemaakt. Eiseres ontkent niet dat een virtueel bericht als WhatsApp niet op de servers van verweerder staat. Er zal dus een document moeten worden gecreëerd door tekst te knippen en plakken in bijvoorbeeld een Word-document. Dit is een wezenlijk verschil met bijvoorbeeld e-mail, meent verweerder. Pas als gevoerde telefoongesprekken of een WhatsApp- of sms-bericht is neergelegd in een document, bijvoorbeeld als hiervan verslag is gedaan, valt het onder de reikwijdte van de Wob.

Oordeel Rechtbank

Vanzelfsprekend bevat een sms- of WhatsApp-bericht 'informatie'. De vraag of zo'n bericht ook een 'document' in de zin van de Wob is, moet positief worden beantwoord. Een 'document' is in artikel 1, aanhef en onder a, Wob gedefinieerd als 'een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat'.

De rechtbank beziet eerst het deel 'schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat' en daarna het deel 'bij een bestuursorgaan berustend'.

Als je het vergelijkt met andere objecten die als document in de zin van de Wob worden aangemerkt, valt er niet aan te ontkomen ook dit soort berichten in hun hoedanigheid van gegevensdrager als document aan te merken. Bijvoorbeeld ook foto-, video- en geluidsopnamen en e-mails zijn documenten in de zin van de Wob en komen dan ook regelmatig voor in rechterlijke uitspraken over de toepassing van de Wob.

Eerdere jurisprudentie

De rechtbank verwijst bij wijze van voorbeelden naar ABRvS 6 januari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BK8363 , foto’s en filmmateriaal), ABRvS 19 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY6779 , videobeelden), ABRvS 3 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL1844 , cd-roms met videobeelden), ABRvS 2 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1145 , portofoonverkeer) en ABRvS 12 augustus 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ5104 , documenten m.b.t. begrafenis en treurmars). Verweerder heeft gelijk dat telefoongesprekken op grond van de Wob niet te hoeven worden neergelegd in notities, verslagen of transcripten, maar áls ze zijn neergelegd in schriftelijke vorm, vallen deze wel onder de Wob (ABRvS van 28 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB8913 , processen-verbaal telefoontaps). De rechtbank vergelijkt WhatsApp- en sms-berichten niet met telefoongesprekken, maar hooguit met zo'n neerslag van een telefoongesprek. Dat wil zeggen dat de rechtbank verweerder wel kan volgen in zijn beeld dat deze berichten in de huidige tijd vaak de functie vervullen waar voorheen het telefoongesprek voor werd gebruikt, maar niet in zijn gevolgtrekking dat deze berichten daarom niet onder de Wob zouden vallen. Telefoongesprekken als zodanig vallen niet onder de werkingssfeer van de Wob omdat ze niet zijn 'vastgelegd'; een sms- of WhatsApp-bericht is wel 'vastgelegd'.

Dergelijke berichten lijken op e-mailberichten, die evident onder de Wob vallen. Het is juist dat e mail voor het ambtelijk apparaat van een ministerie tegenwoordig de standaard is voor veel communicatie, terwijl sms en WhatsApp vaak een rol speelt bij veel 'vluchtigere' communicatie, maar dat is een gradueel en geen absoluut verschil met sms- en WhatsApp-berichten. Dat is dan ook geen reden om die berichten categorisch uit te sluiten van de werkingssfeer van de Wob, maar alleen om sms- of WhatsApp-berichten waarin in feite alleen alledaags gebabbel voorkomt erbuiten te houden. Dat laatste type berichten zal doorgaans sowieso niet onder de Wob vallen, omdat ze niet gaan over een bestuurlijke aangelegenheid.

De passage in de wetsgeschiedenis van de Woo (Kamerstukken II 2013/14, 33 328, nr. 12, blz. 32), zegt dat in feite ook: sms- of WhatsApp-berichten voldoen aan de definitie van document als ze worden bewaard. De rechtbank legt daar de klemtoon niet op "document", maar op het zinsdeel "als de sms of whatsapp wordt bewaard". De rechtbank hoeft in deze zaak niet te oordelen of sms- en WhatsApp-berichten moeten worden bewaard, maar alleen of de Wob erop van toepassing is, als ze nog beschikbaar zijn ten tijde van het Wob-verzoek.

Conclusie is dan ook dat sms- en WhatsApp-berichten als object onder de documentdefinitie van de Wob vallen in die zin dat het gaat om 'een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat'.

Documentdefinitie

De rechtbank overweegt vervolgens dat de redenering dat slechts sprake is van een document als dit op de harde schijf of de server van verweerder staat, in de huidige tijd niet vol te houden is. Bestuursorganen kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen hun documenten op te slaan in de cloud of voor hun e-mailprogramma over te stappen op een provider die niet werkt met verkeer vanaf de "eigen" server, maar web-based is. In die gevallen staan documenten zeker niet op de harde schijf of server van het bestuursorgaan, maar gaat het wel om documenten "van" dat bestuursorgaan. De techniek van opslaan als zodanig mag niet bepalen of de Wob wel of niet op een document van toepassing is: een bestuursorgaan kan een papieren document in een kast leggen, een digitaal document op een harde schijf of eigen server opslaan of een digitaal document opslaan in de cloud en in al die gevallen berusten zij onder het bestuursorgaan.

De rechtbank verwijst naar ABRvS 11 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1061. Sms- en WhatsApp-berichten die staan op telefoons met een abonnement op naam van verweerders organisatie vallen naar het oordeel van de rechtbank daarom wel onder de term "berusten onder" verweerder, terwijl soortgelijke berichten die staan op privételefoons van ambtenaren niet vallen onder de term "berusten onder" verweerder.

Dat verweerder niet zo maar in de telefoon "van" een ambtenaar mag kijken, mag zo zijn, maar bij telefoons met een abonnement op naam van verweerder moet verweerder dus een methode vinden om die berichten te achterhalen. Dat is eerder gradueel dan principieel anders dan bij e-mailberichten. Overigens volgt uit de beschrijving die verweerder ter zitting heeft gegeven van zijn zoekmethode dat hij relevante ambtenaren vraagt of zij informatie over de bestuurlijke aangelegenheid hebben. Die ambtenaren kunnen dus hun "eigen" telefoon met een abonnement op naam van verweerder checken op aanwezigheid van berichten die over de bestuurlijke aangelegenheid gaan.

Verweerder heeft sms- en WhatsApp-berichten buiten zijn beslissing op het Wob-verzoek gelaten. Zoals volgt uit het voorgaande is dat niet juist. Het besluit is in strijd met artikel 3:2 Awb voorbereid en in strijd met artikel 7:12 lid 1 Awb, niet deugdelijk gemotiveerd.

Conclusie

Uit deze uitspraak volgt nadrukkelijk dat sms- en Whatsappberichten onder de werkingssfeer van de Wob vallen. Dit geldt echter voor zover zij zijn bewaard. Als de berichten al zijn gewist ten tijde van het indienen van het Wob-verzoek, dan is geen sprake (meer) van beschikbare documenten c.q. schriftelijke stukken of ander materiaal dat gegevens bevat en die onder het bestuursorgaan berusten (vgl. r.o. 18).