KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Pre-pack is overgang van onderneming: het failliet van de pre-pack?

Op 22 juni 2017 heeft het Europees Hof van Justitie beslist dat bij de Nederlandse pre-pack in de kwestie Kinderopvang Estro Groep sprake is van overgang van onderneming.

Inleiding

De pre-pack heeft ten doel om, in relatieve rust, voorafgaand aan een beoogd faillissement - tijdens een stille voorbereidingsfase - een doorstart van de economisch levensvatbare onderdelen van de onderneming in financieel zwaar mogelijk te maken. Een doorstart zal in de regel leiden tot een maximale opbrengst van de activa van de gefailleerde onderneming, hetgeen in het belang is van alle schuldeisers van deze onderneming.

Over de werking van en de kritiek op de pre-pack heb ik verschillende blogs geschreven. Daarnaast is er in Nederland een wetsvoorstel aanhangig, die voor de pre-pack een wettelijke basis moet geven.

Maar met de beslissing van het Europees Hof van Justitie lijkt een ‘bommetje’ te zijn gelegd onder dit wetsvoorstel. Hierop zal ik, aan de hand van de beslissing van hof, nader ingaan.

Procedure FNV / Smallsteps[1]

Estro Groep is een kinderopvangbedrijf met circa 380 vestigingen in Nederland met circa 3.600 werknemers. Vanaf november 2013 werd duidelijk dat Estro Groep zonder financiële steun in de zomer van 2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Parrallel aan de zoektocht naar financiers heeft Estro Groep een zeer gedetailleerd doorstartplan uitgewerkt, waarin werd voorzien in een doorstart per juli 2014 van 243 van de 380 vestigingen, met behoud van 2.500 werknemers.

Bij de uitvoering van dit doorstartplan heeft Estro Groep alleen contact gezocht met H.I.G. Capital als potentiële koper van de activa van Estro Groep. H.I.G. Capital is een zustervennootschap van de aandeelhouder van Estro Groep. Toen de verlangde financiering uitbleef, heeft Estro Groep op 5 juni 2014 de rechtbank Amsterdam verzocht om de aanwijzing van een stille voorbereidingsfase met aanstelling van een beoogd curator. Nadat de aanwijzing is verleend, is op 20 juni 2014 Smallsteps opgericht door H.I.G. Capital. Daarna is Estro Groep op 5 juli 2014 in staat van faillissement verklaard.

Op de dag van het faillissement heeft Smallsteps de activa met de daarbij behorende onderneming van 250 vestigingen van de curator gekocht, waarbij Smallsteps zich heeft verplicht om circa 2.600 werknemers van Estro Groep een dienstverband aan te bieden. De werknemers die niet in de doorstart zijn meegegaan zijn door de curator ontslagen.

De centrale vraag die het Europees Hof van Justitie moest beantwoorden, is of de werknemers, die niet zijn meegegaan in de doorstart, een beroep kunnen doen op de voor hen beschermende regeling van overgang van onderneming.

Op 27 maart 2017 heeft de advocaat-generaal bij het hof in een advies aan het hof geconcludeerd dat bij de pre-pack sprake is van overgang van onderneming, in welke geval de werknemers bescherming zouden genieten (zie mijn blog van 29 maart jl.).

In navolging op dit advies komt het hof tot dezelfde conclusie als de advocaat-generaal. Het Europees Hof van Justitie motiveert haar beslissing als volgt:

Werknemers van de gefailleerde onderneming worden niet beschermd door de regeling van overgang van onderneming, indien sprake is van een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure:

(i)        die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de gefailleerde,

(ii)      waarbij deze procedure onder het toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.

Ad (i) Liquidatie

Weliswaar wordt de pre-pack voorafgaand aan het faillissement voorbereid en na het faillissement uitgevoerd, het uiteindelijke faillissement wordt niet met het oog op de liquidatie van het vermogen van Estro Groep ingeleid, maar beoogt een voortzetting van (de levensvatbare onderdelen van) de onderneming. Het hoofddoel van de verkoop aan Smallsteps is niet de liquidatie van de onderneming, maar het behoud van de onderneming van Estro Groep, zo overweegt het hof.

Daarbij baseert het hof zich op het gegeven dat de overdracht van de onderneming in de voorfase tot in de kleinste details is voorbereid. Deze voorbereiding beoogt na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming waarbij enige onderbreking wordt vermeden, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven.

Ad (ii) Toezicht

Daarnaast merkt het Europees Hof van Justitie op dat de stille voorbereidingsfase, waarin de pre-pack is voorbereid, geen wettelijke grondslag heeft. Naar het oordeel van het hof beschikken de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris formeel niet over bevoegdheden en is geen sprake van toezicht van de rechtbank. De activatransactie wordt door de leiding van Estro Groep uitgevoerd, die ook in onderhandelingen treedt en besluiten neemt die de verkoop voorbereiden.

Uit de omstandigheid dat de curator zeer snel na de uitspraak van het faillissement de rechter-commissaris om toestemming voor de activatransactie vraagt, en deze ook krijgt, leidt het hof af dat de rechter-commissaris vóór de faillietverklaring van de voorgenomen transactie op de hoogte is en feitelijk daartegen geen bezwaar zal hebben. Op deze wijze wordt naar het oordeel van het hof elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels uitgehold, zodat daarmee geen sprake is van (reëel) toezicht.

Dat de pre-pack de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt, acht het Europees Hof van Justitie niet relevant voor de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming.

Conclusie

Het gevolg is dat de werknemers van de gefailleerde onderneming, die bij een pre-pack door de doorstarter niet zijn overgenomen, alsnog naar de doorstarter mee zijn overgegaan, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Ook al zal na verwijzing de Nederlandse rechter moeten beslissen welke gevolgen de beslissing van het Europees Hof van Justitie voor de betreffende werknemers van Estro Groep heeft die door Smallsteps niet overgenomen, de uitkomst laat zich makkelijk raden.

De beslissing van het hof heeft niet alleen verstrekkende gevolgen voor Smallsteps, maar zeer waarschijnlijk ook voor andere doorstarters die hebben gekocht via een pre-pack. En niet in de laatste plaats voor het wetsvoorstel.

Hendrie Aarnink is advocaat / partner herstructurering & insolventierecht bij KienhuisHoving advocaten en notarissen te Enschede. Daarnaast wordt Hendrie regelmatig door de rechtbank tot faillissementscurator aangesteld. 



[1] Europees Hof van Justitie 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps)

 

Share on