KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Positie van (dwangcrediteur) cloudprovider in het faillissement van haar klant

Ná het faillissement van een klant kan een cloudprovider worden gedwongen om zijn dienstverlening ten behoeve van de curator – tegen betaling - voort te zetten. Dit betekent echter nog niet dat de curator ook de gehele betalingsachterstand van de betreffende klant tot aan het faillissement moet vergoeden. Dit volgt uit een recente uitspraak van de rechter. Hieronder licht ik een en ander toe.

Inleiding

Dat een cloudprovider kan worden gedwongen om zijn dienstverlening na faillissement ten behoeve van de curator voort te zetten, volgt al uit enkele rechterlijke uitspraken.

Zo heeft Rechtbank Amsterdam op 9 april 2009 (ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5559) beslist dat tegen betaling van een (“redelijke”) vergoeding een Saas-dienstverlener kan worden verplicht om een afgesloten informatiesysteem weer online te zetten ten behoeve van de bewindvoerder.[1] In lijn met deze uitspraak heeft Hof Den Bosch op 26 maart 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5770) bepaald dat een curator weer toegang moet krijgen tot de (cloud)software tegen betaling van een (“commerciële”) vergoeding. Dit zodat de curator inzage kan verkrijgen in de administratie van de gefailleerde partij, welke administratie bij de provider in de cloud is opgeslagen.

Het Wetsvoorstel versterking positie curator[2] gaat nog een stap verder dan deze rechtspraak: zelfs als de curator over onvoldoende financiële middelen beschikt om een vergoeding te betalen, is een hosting- of cloudprovider verplicht om binnen een redelijke termijn de administratie van de gefailleerde partij leesbaar aan de curator beschikbaar te stellen. Zie daarover ook de blog van mijn kantoorgenoot mr. Martijn Kortier: https://www.kienhuishoving.nl/nl/blogs/cloudprovider-in-toekomst-gedwongen-tot-afgifte-administratie-failliete-klanten-wie-betaalt-dat-20013.                                                                                                                    

Maar moet de curator, die om inzage verzoekt, dan tevens de betalingsachterstand van de gefailleerde klant tot aan het faillissement aan de provider vergoeden? Deze vraag kwam aan de orde in een zaak die recentelijk aan Rechtbank Rotterdam is voorgelegd.

Uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 14 maart 2015 [3]

Tussen Ctac N.V. (hierna aangeduid als Ctac) en Free Record Shop Holding B.V. (hierna aangeduid als Free Record Shop) zijn diverse licentie-, hosting- en beheersovereenkomsten gesloten op basis waarvan de administratie en bedrijfsvoering van Free Record Shop en de aan haar gelieerde partijen via de door Ctac geleverde systemen liep. Op 28 mei 2013 is Free Record Shop in staat van faillissement verklaard, waarbij de rechtbank tevens een afkoelingsperiode[4] van twee maanden heeft afgekondigd. Diezelfde dag heeft Ctac de overeenkomsten met Free Record Shop opgezegd op grond van een contractuele beëindigingsclausule. Door deze beëindiging is het recht tot gebruik van de aan Free Record Shop ter beschikking gestelde producten van rechtswege komen te vervallen.

Vervolgens hebben de curatoren van Free Record Shop en Ctac overleg gevoerd over een tijdelijke voortzetting van de dienstverlening door Ctac, aangezien een staking van de dienstverlening - in het licht van een beoogde doorstart van de onderneming - tot onherstelbare schade voor de failliete boedel van Free Record Shop en haar schuldeisers zou kunnen leiden. Ctac was alleen tot voortzetting bereid, indien ook de betalingsachterstanden tot aan de faillietverklaring zouden worden voldaan. Ctac heeft aangegeven dat zij de dienstverlening zou opschorten en staken wanneer de lopende verplichtingen én de openstaande facturen ten bedrage van € 355.100,72 tot aan de dag van faillietverklaring niet voor 1 juli 2013 zouden zijn betaald.

De curatoren hebben het voorstel van Ctac van de hand gewezen, waarbij zij de opstelling van Ctac in strijd achten met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Vervolgens zijn de curatoren tegen Ctac een kort geding gestart, met als doel te voorkomen dat Ctac haar dienstverlening zou staken.

Kort geding

Ook al mag een schuldeiser in beginsel de voortzetting van een overeenkomst afhankelijk stellen van de betaling van een openstaande pre-faillissementsvordering[5], de kort gedingrechter komt op basis van een belangenafweging tot het oordeel dat het onaanvaardbaar zou zijn als de dienstverlening zou worden gestaakt. Aangezien door staking de administratie niet meer toegankelijk is waarmee de winkelactiviteiten per direct moeten worden stil gelegd en het overschakelen op een andere dienstverlener op korte termijn geen (reëel) alternatief zou zijn, weegt volgens de rechter het belang van de faillissementsboedel bij voortzetting zwaarder dan het belang van Ctac om via opschorting betaling van haar vorderingen af te dwingen. De rechter beslist dat Ctac de dienstverlening gedurende de afkoelingsperiode niet mag staken, waartegenover de curatoren worden verplicht tot het betalen van een vergoeding over deze periode, te vermeerderen met een (door de curatoren zelf aangeboden) opslag van 50%.

Zowel Ctac als de curatoren geven gevolg aan het vonnis van de kort gedingrechter.

Bodemprocedure

Vervolgens start Ctac een bodemprocedure tegen de curatoren met de stelling dat uit de feiten en houding van de curatoren zou volgen dat de curatoren de overeenkomsten met Ctac gestand zouden hebben gedaan (in de zin van artikel 37 van de Faillissementswet). Dit betekent volgens Ctac dat daarmee alle vorderingen die uit de tussen Ctac en Free Record Shop gesloten overeenkomsten voortvloeien, kunnen worden aangemerkt als een zogenaamde boedelvordering[6]. Dat zou betekenen dat de pre-faillissementsvordering van Ctac op Free Record Shop, inclusief de schadevergoedingsvordering in verband met de beëindiging, van kleur verschiet in een boedelvordering. In dat geval zou Ctac ook de betalingsachterstanden tot aan de dag van faillietverklaring op het boedelactief van Free Record Shop kunnen verhalen.

De curatoren voeren hiertegen verweer en betogen dat van gestanddoening van de overeenkomsten tussen Ctac en Free Record Shop geen sprake is.

De Rechtbank Rotterdam volgt het verweer van de curatoren en voert daarvoor het volgende aan. Volgens artikel 37 lid 1 van de Faillissementswet kan Ctac aan de curatoren van Free Record Shop een redelijke termijn stellen, waarbinnen de curatoren zich tot nakoming van de overeenkomsten bereid kunnen verklaren (de gestanddoening). Bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curatoren te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank in het onderhavige geval van oordeel dat deze redelijke termijn nog niet is verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette.

Aangezien de curatoren ook niet, zowel vóór, tijdens als na de (gedwongen) voortzetting van de dienstverlening door Ctac, voor nakoming van de overeenkomsten hebben gekozen, is artikel 37 van de Faillissementswet niet van toepassing.

De rechtbank concludeert dat de curatoren alleen de kosten in verband met een tijdelijke voortzetting van de dienstverlening na faillissement hebben willen betalen, en zo lang als de failliete boedel bij die voortzetting belang zou hebben. Daarbij sluit de rechtbank aan bij de uitspraak van de kort gedingrechter, waarin Ctac verplicht werd om tijdelijk (namelijk gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren en de curatoren enkel over die periode een vergoeding zijn verschuldigd. Daaruit kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat curatoren de overeenkomsten gestand hebben willen doen, aangezien de curatoren juist het kort geding zijn gestart om doorlevering te bewerkstelligen, zonder de betalingsachterstand van vóór faillissement te willen voldoen. Met het kort geding hebben de curatoren aldus niet willen aangeven dat zij de overeenkomsten gestand wensen te doen.

Aangezien geen sprake is van een gestanddoening, is de pre-faillissementsvordering van Ctac op Free Record, inclusief de schadevergoedingsvordering in verband met de beëindiging, niet aan te merken als een boedelvordering. De rechtbank heeft vervolgens alle vorderingen van Ctac afgewezen.

Inmiddels is tegen de uitspraak (sprong)cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

Conclusie

De uitspraak van Rechtbank Rotterdam bevestigt dat een cloudprovider gedurende het faillissement kan worden gedwongen om zijn dienstverlening - tegen betaling - voort te zetten. Dat betekent echter nog niet dat daarmee de pre-faillissementsvordering een boedelvordering wordt en dat de curator de betalingsachterstand tot aan de dag van het faillissement ook zou moeten voldoen. Maar nu de kwestie wordt voorgelegd aan de Hoge Raad is hierover nog niet het laatste woord gesproken…..…

Advocaat herstructurering & insolventierecht bij KienhuisHoving advocaten en notarissen te Enschede, lid van de branchegroep ICT, Privacy en Technologie. Daarnaast wordt Hendrie regelmatig door de rechtbank tot faillissementscurator aangesteld.

[1] Dat was in een situatie van surseance van betaling, maar deze uitspraak vindt mijns inziens eveneens toepassing voor de curator in een faillissement.

[3] ECLI:NL:RBROT:2015:1678: dit betreft een bodemprocedure, waarin tevens wordt ingegaan op het tussen Ctac en Free Record Shop Holding gevoerde kort geding.

[4] De afkoelingsperiode kan bij het uitspreken van het faillissement door de rechtbank of tijdens het faillissement door rechter-commissaris worden afgekondigd, teneinde de curator in de gelegenheid te stellen zich een beeld te vormen van de faillissementsboedel. Het gevolg daarvan is dat derden zonder machtiging van de rechter-commissaris hun goederen niet kunnen opeisen (bijvoorbeeld eigendomvoorbehouders) of zich niet op goederen van de gefailleerde kunnen verhalen (bijvoorbeeld pandhouders), indien deze goederen zich in de macht van de gefailleerde of curator bevinden.

[5] HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q.) en HR 16 oktober 1998, JOR 1999, 17 (Van der Hel q.q./Edon).

[6] Een boedelvordering wordt onmiddellijk uit de boedelactief  voldaan, voor zover er voldoende actief in de boedel aanwezig is; en wel voorafgaand aan uitdeling aan (preferente en concurrente) pre-faillissementsvorderingen.

 

Delen op