Overbruggingsovereenkomst sluiten? Let op!

Iedere aanbestedende dienst kan zich ongetwijfeld de situatie voorstellen dat een aanbestedingsprocedure mislukt of enorm veel vertraging oploopt. Om de continuïteit van de dienstverlening in dat geval te waarborgen kan een overbruggingsovereenkomst worden gesloten totdat de lopende of nieuwe aanbestedingsprocedure is afgerond. Vaak wordt de overbruggingsopdracht enkelvoudig onderhands aan één partij gegund. Maar is het rechtmatig om met één partij in onderhandeling te treden over het sluiten van een overbruggingsovereenkomst?

In een recent vonnis wees de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland een verbod op de voortzetting van een overbruggingsovereenkomst toe. In het vonnis overwoog de voorzieningenrechter dat een onderhands gegunde overbruggingsovereenkomst enkel aan de orde kan zijn wanneer slechts één onderneming de tussentijdse opdracht kan uitvoeren die door dwingende spoed is veroorzaakt.

Feiten

De gemeente Lelystad (hierna: de gemeente) heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het leerlingenvervoer voor de periode van september 2021 tot en met het einde van schooljaar 2027/2028. De gemeente is voornemens de aanbesteding te gunnen aan partij X. De huidige dienstverlener (hierna: eiseres) is het niet eens met deze beslissing en heeft hiertegen bezwaar gemaakt op 5 juli 2021. Het bezwaar richt zich op een afwijking van de vastgestelde beoordelingssystematiek en tegen de motivering van de voorlopige gunningbeslissing. De gemeente heeft de motivering herzien, maar is nog steeds voornemens om voorlopig te gunnen aan partij X. Eiseres heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt.

Vanwege de vertraging als gevolg van het kort geding heeft de gemeente een overbruggingsovereenkomst gesloten voor het leerlingenvervoer met partij X voor de duur van de aanbestedingsprocedure. In het kort geding komt eiseres ook hiertegen op. Volgens eiseres is deze overbruggingsovereenkomst ten onrechte niet aanbesteed en strijdig met de aanbestedingsregels. De gemeente voert hiertegen verweer en stelt dat zij genoodzaakt was om de overbruggingsovereenkomst te sluiten. Zij moet immers de continuïteit van het leerlingenvervoer waarborgen. Daarnaast stelt de gemeente dat zij al tijdig heeft laten weten geen gebruik te maken van de verlengingsoptie ten aanzien van het contract met eiseres. De gemeente geeft hiervoor als reden dat zij werd geconfronteerd met klachten van ouders. Verder stelt de gemeente dat een nieuwe aanbestedingsprocedure niet op tijd kan worden afgerond.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter volgt eiseres in haar bezwaren tegen de beoordelingssystematiek, waardoor de gunningsbeslissing aan partij X moet worden ingetrokken. De gemeente dient een heraanbesteding te organiseren, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen. De vraag naar de rechtmatigheid van de overbruggingsovereenkomst wordt daardoor des te relevanter.

Ten aanzien van de overbruggingsovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter als volgt:
‘De voorzieningenrechter overweegt dat een onderhandse gunning als onderhavige aan [onderneming] slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden toegepast. Het ligt op de weg van de aanbestedende dienst om een procedure tijdig op te starten en rekening te houden met eventuele bezwaren die tot vertraging kunnen leiden. Het moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat de situatie ontstaat dat met dwingende spoed een tijdelijke regeling moet worden getroffen. Daarbij komt dat alleen als slechts één onderneming de tussentijdse opdracht kan uitvoeren die door de dwingende spoed is veroorzaakt, en niet met meerdere in aanmerking komende partijen onderhandeld kan worden, een onderhandse overeenkomst als de overeenkomst die Gemeente Lelystad met [onderneming] heeft gesloten aan de orde kan zijn. De vraag is of in deze zaak aan de vereisten voldaan’.

De voorzieningenrechter komt vervolgens tot het oordeel dat eiseres daarbij terecht vraagtekens plaatst. Het is volgens de voorzieningenrechter aannemelijk dat de tussentijdse regeling in het belang van de continuïteit van het leerlingenvervoer is getroffen. Echter is onvoldoende gebleken dat deze situatie onvoorzienbaar was voor de gemeente en niet aan haar te verwijten is. Daar komt bij dat onduidelijk is waarom het contract met eiseres niet tijdelijk verlengd kon worden. In dat verband wordt meegewogen dat eiseres zich niet tegen het standpunt inzake de klachten van ouders heeft kunnen verweren.

Uiteindelijk komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat bij deze stand van zaken aanleiding bestaat om het verbod op de voortzetting van de overbruggingsovereenkomst toe te wijzen per 1 mei 2022.

Commentaar: Moet ook in het geval van dwingende spoed met meerdere partijen worden onderhandeld?

De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de vereisten van dwingende spoed niet wordt voldaan, waardoor het verbod op voortzetting van de overbruggingsovereenkomst wordt toegewezen. Of een beroep kan worden gedaan op dwingende spoed dient onder meer te worden beoordeeld aan de hand van de voorzienbaarheid en verwijtbaarheid van de aanbestedende dienst. Dat tegen een overbruggingsovereenkomst kan worden opgekomen omdat mogelijk niet aan deze vereisten wordt voldaan, is niets nieuws.

Opmerkelijk is mijns inziens wel dat de voorzieningenrechter overweegt dat zelfs wanneer wordt voldaan aan de vereisten van dwingende spoed, moet worden beoordeeld of slechts één partij de tussentijdse opdracht kan uitvoeren en er dus niet met meerdere partijen kan worden onderhandeld. De mogelijkheid van onderhandse (één op één) gunning en daarmee de vrijheid om een contractspartij te kiezen is echter juist toegestaan bij een beroep op dwingende spoed. Deze overweging lijkt dan ook een vreemde eend in de bijt gelet op de wet en de lijn in de jurisprudentie. De uitspraak laat wel zien dat niet te lichtvaardig moet worden gedacht over het één op één gunnen van een overbruggingsovereenkomst op grond van dwingende spoed.

Overigens kiest de voorzieningenrechter uiteindelijk toch voor een praktische oplossing door een termijn te verbinden aan de toegestane duur van de overbruggingsovereenkomst, waardoor nog tot 1 mei 2022 gebruik kan worden gemaakt van de overeenkomst.

De volledige uitspraak vindt u hier. Wilt u meer weten over gevallen van dwingende spoed of overbruggingsovereenkomsten? Neem dan contact op met één van onze advocaten.