Ontwerpaansprakelijkheid overnemen? Pas op!

Opdrachtgevers willen risico’s bij bouwprojecten vermijden en leggen daarom regelmatig het ontwerprisico bij de aannemer, ook wanneer de ontwerpdocumenten afkomstig zijn van de opdrachtgever. Uit een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juni 2020 blijkt dat dit vergaande consequenties kan hebben.

Feiten

Opdrachtgever heeft in een private aanbesteding drie partijen uitgenodigd om in te schrijven op een opdracht voor het aanpassen van de kelder onder een hotel. In de uitnodigingsbrief staat dat de aannemer de volledige ontwerpverantwoordelijkheid draagt en het ontwerprisico ten aanzien van alle (ontwerp)documenten afkomstig van de opdrachtgever. Ook draagt de aannemer het realisatie- en uitvoeringsplanningsrisico. Inschrijvers moeten uitvoerig onderzoek doen naar alle documenten uit de vraagspecificatie en alle overige (bouwtechnische) eigenschappen van het bestaande gebouw en de omgeving. Verder moeten inschrijvers een vaste, niet voor verhoging vatbare realisatievergoeding aanbieden. Er is geen ruimte om nadere kosten bij de opdrachtgever in rekening te brengen.

Aannemer X krijgt de opdracht. In haar inschrijving staat dat kostenconsequenties in tijd en geld voor het aantreffen van verontreinigde grond niet zijn meegenomen in haar aanbieding. Verder staat in de overeenkomst dat de aannemer recht heeft op termijnverlenging, indien door overmacht of door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen tijd wordt opgeleverd.

Tijdens de uitvoering stuit X op een aantal omstandigheden waarmee zij in de aanneemsom geen rekening heeft gehouden, zoals puin en obstakels in de grond, problemen rondom de fundering en bodemverontreiniging. Hierdoor is de oplevering van het werk uitgesteld. Partijen discussiëren over de vraag of X recht heeft op een kostenvergoeding en bouwtijdverlenging. Zij leggen de kwestie rechtstreeks voor aan het Gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het Hof’).

Beoordeling

X beroept zich op artikel 7:753 BW. Kort gezegd bepaalt dit artikel dat de rechter bij kostenverhogende omstandigheden de prijs kan aanpassen, mits deze omstandigheden niet aan de aannemer zijn toe te rekenen en de aannemer geen rekening heeft hoeven houden met de kans op zulke omstandigheden. Volgens het Hof zijn partijen in deze casus afgeweken van dit artikel. Opdrachtgever heeft het risico van eventuele onvoorziene omstandigheden in beginsel bij X gelegd. Dit geldt ook voor de aanspraak op bouwtijdverlenging, tenzij sprake is van overmacht of omstandigheden die voor rekening van opdrachtgever komen. X stelt dat zij geen onderzoek kon verrichten naar de bodemgesteldheid en de problemen rond de fundering pas later aan het licht kwamen. Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat X ervoor had kunnen kiezen op andere wijze haar risico in te schatten of af te dekken. X had bijvoorbeeld kunnen vragen om een (al dan niet) destructief onderzoek te mogen verrichten naar de ondergrond van het gebouw. De kosten- en tijdconsequenties van voornoemde omstandigheden komen dus voor rekening van X. Aangezien X voor de bodemverontreiniging expliciet een voorbehoud heeft gemaakt in haar inschrijving, komen de kosten- en tijdconsequenties hiervan wel voor rekening van opdrachtgever.

Conclusie

Denk niet te lichtvaardig over het overnemen van het ontwerprisico en een vaste realisatievergoeding. Het kan zinvol zijn om bij inschrijving een voorbehoud voor bepaalde kosten of omstandigheden te maken. Dit is echter niet zonder risico. Indien de aanbestedingsstukken bepalen dat inschrijvers onvoorwaardelijk akkoord moeten gaan met alle voorwaarden, kan het stellen van een voorwaarde leiden tot uitsluiting van de inschrijving.

Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Marianne ten Feld-Sprik.

Deze blog verscheen eerder als artikel in Bouwen in het Oosten en Bouwen in Gelderland.