KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Ontslag om bedrijfseconomische redenen: nieuwe Uitvoeringsregels per 1 augustus 2018

Geplaatst op 3 augustus 2018 11:47 door Niels Vuik

De Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen (hierna: ‘de Uitvoeringsregels’) bevatten een overzicht van de relevante regels bij ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen. Daarnaast geven de Uitvoeringsregels duidelijkheid over welke gegevens verstrekt moeten worden in een ontslagaanvraag en de wijze waarop het UWV de wettelijke bepalingen over ontslag toepast en beoordeelt. Het behoeft geen betoog dat de Uitvoeringsregels dus belangrijk zijn voor de arbeidsrechtpraktijk.

Sinds de inwerkingtreding van de Uitvoeringsregels (versie juli 2016) is het Burgerlijk Wetboek gewijzigd, is een aantal rechtsvragen door de Hoge Raad beantwoord en is gebleken dat in de praktijk behoefte is aan een uitbreiding van de nadere toelichting hoe de regels bij een ontslagaanvraag moeten worden toegepast. De wijzigingen zijn verwerkt in een nieuwe versie van de Uitvoeringsregels (te raadplegen via: https://bit.ly/2AzJF0p). Deze versie is per 1 augustus jl. in werking getreden (en vervangt de eerste versie).

De belangrijkste wijzigingen, die behoorlijk ingrijpend zijn, worden (per deelonderwerp) hieronder voor u op een rijtje gezet.

Internationale componenten

In de nieuwe Uitvoeringsregels is in paragraaf 1.7 toegelicht welke informatie de werkgever moet verstrekken als de onderneming of vestiging zich uitstrekt over meerdere landen en/of als op een deel van het personeelsbestand Nederlands (ontslag)recht van toepassing is en op een ander deel vreemd (ontslag)recht. De werkgever dient te motiveren hoe hij is gekomen tot de verdeling van het aantal ontslagen per land en het aantal voorgenomen ontslagen waarop Nederlands recht van toepassing is. Een nadere toelichting (met bijvoorbeeld handvatten) wordt hier overigens niet gegeven en zal zich in de praktijk dus moeten uitkristalliseren. Paragraaf 2.8 is gewijd aan de ontslagvolgorde en afspiegeling in een internationale situatie.

Uitwisselbare functie

In paragraaf 2.12 is verduidelijkt dat voor de vraag wie werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare functies (van belang voor met name het vaststellen van de afspiegeling) de aanstelling, de bijbehorende loonschaal en de werkzaamheden die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst kan verlangen, van belang zijn. Pas als een schriftelijke functieomschrijving ontbreekt of als deze beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, wordt uitgegaan van de feitelijke situatie.

De Hoge Raad oordeelde dit al op 14 juli 2017 (tanteLouise-arrest). Daarvoor werd uitgegaan van de wederzijdse uitwisselbaarheid op basis van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden. Waar getwijfeld werd of dit arrest van de Hoge Raad een witte raaf zou zijn, is nu dus duidelijk dat met dit arrest een nieuwe lijn is ingezet.

Herplaatsingsplicht

In hoofdstuk 3 wordt nader ingegaan op de herplaatsingsplicht. Duidelijk is geworden dat de periode van de herplaatsingsplicht begint op het moment dat de werkgever ermee bekend is dat de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen. Dit betekent dat de werkgever vanaf dat moment niet vrij is om bijvoorbeeld een voor deze werknemer passende vacature met een externe kandidaat in te vullen. Op de datum waarop het UWV op de ontslagaanvraag beslist, wordt beoordeeld of herplaatsing mogelijk is. Daarbij dienen alle mogelijkheden te worden betrokken welke tot op die datum bekend zijn, maar ook de te verwachten mogelijkheden binnen de redelijke termijn. De redelijke termijn is in beginsel gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. 

De werkgever moet aannemelijk maken dat het niet mogelijk is de werknemer te herplaatsen binnen de onderneming of de groep, voor zover een werkgever daarvan onderdeel uitmaakt. In de nieuwe regels is nader toegelicht dat de werkgever een actieve rol heeft om te onderzoeken of de werknemer kan worden herplaatst. Daartoe moet de werkgever onder meer inzichtelijk maken welke vacatures hij heeft en welke naar verwachting binnen de redelijke termijn zullen ontstaan. Ook moet de werkgever inzichtelijk maken welke arbeidsplaatsen worden bezet door zogenaamde ‘plaatsmakers’.

Het ligt voor de hand dat de werkgever in een herplaatsingsgesprek met de werknemer afstemt wat voor de werknemer passende functies zijn en voor wat voor functies werknemer zich beschikbaar stelt gelet op bijvoorbeeld de maximale afstand/reistijd woon-werk, minimum salaris(schaal) en of de werknemer bereid is te werken bij een andere bedrijfsvestiging of een ander onderdeel van de groep.

Bij de ontslagaanvraag moet de werkgever een overzicht verstrekken van alle vacatures en arbeidsplaatsen/functies van plaatsmakers binnen de onderneming en de groep. Als de werkgever onderdeel uitmaakt van een internationale groep, moet de werkgever op dit overzicht óók de vacatures en de arbeidsplaatsen/functies van plaatsmakers bij buitenlandse onderdelen van de groep vermelden. De werkgever mag zich bij de omvang van dit overzicht bij de ontslagaanvraag echter beperken tot de vacatures en functies waarvoor de werknemer zich beschikbaar heeft gesteld in het herplaatsingsgesprek.

De werkgever moet zich dus al in een vroeg stadium (het moment waarop werkgever ermee bekend is dat de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen) gaan bekommeren om de herplaatsingsplicht. Voor zover dat niet reeds duidelijk was, wordt expliciet bepaald dat de werkgever zich ook zeer actief moet opstellen waar het gaat om het trachten te herplaatsen van werknemers.

Opvolgend werkgeverschap

Voor wat betreft de toepassing van het afspiegelingsbeginsel is (in paragraaf 2.16 van de Uitvoeringsregels) nader toegelicht wat onder opvolgende arbeidsovereenkomsten moet worden verstaan. Hierbij geldt dat één of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, of tussen werknemer en een opvolgende werkgever, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. Bij de beoordeling of twee werkgevers redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn, wordt in onderlinge samenhang bekeken of de functienaam gelijk blijft, in hoeverre de uitgeoefende werkzaamheden wijzigen en of dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden geëist. Het gaat er uiteindelijk om dat de kern van de functie niet wezenlijk is gewijzigd.

Met betrekking tot de samenstelling van arbeidsovereenkomsten die gelegen zijn vóór de inwerkingtreding van de Wwz op 1 juli 2015 geldt overigens een licht afwijkend regime. Wij laten dit aspect voor dit moment even buiten toepassing en verwijzen te dien aanzien naar de paragraaf voornoemd.

Medezeggenschap

In paragraaf 1.5 is aangegeven dat een ontslagaanvraag door het UWV onder andere wordt afgewezen als niet voldaan is aan de verplichting om advies te vragen aan de ondernemingsraad. Tot zover niets nieuws.

Het navolgende is wel nieuw. Bepaald is dat als in een onderneming met 50 of meer personen (om welke reden ook) geen ondernemingsraad is ingesteld, de regels gelden voor een onderneming met 10 tot 50 personen. In dat geval moet de werkgever het besluit met de personeelsvergadering (ofwel – als deze er is – de personeelsvertegenwoordiging) bespreken en advies vragen aan de personeelsvergadering (of pvt) als het besluit kan leiden tot verval van arbeidsplaatsen of verandering van de arbeid van ten minste 25% van het personeel.

Overige 

Begrippen ‘groep’, ‘onderneming’ en ‘vestiging’

In de nieuwe Uitvoeringsregels (paragraaf 1.9) zijn de begrippen ‘groep’, ‘onderneming’ en ‘vestiging’ nader gedefinieerd. Deze begrippen zijn van belang bij de beoordeling van de bedrijfseconomische reden. Vermoedelijk is de keuze voor deze nadere uitleg ingegeven door het feit dat in de praktijk veel discussie bestond over (de interpretatie van) deze begrippen.  

Kort en goed komt het erop neer dat de bedrijfseconomische reden in beginsel wordt beoordeeld bij/binnen de onderneming van de werkgever. Dit is de rechtspersoon waarmee de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft. De bedrijfseconomische reden wordt dus (in beginsel, uitzonderingen daargelaten) niet getoetst bij de groep en ook niet bij een vestiging (als een onderneming bestaat uit meerdere vestigingen).

Criteria verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding

Ook worden de criteria voor de verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding nader toegelicht in paragraaf 6.3 en wordt er nader ingegaan op het ontslag van de payrollwerknemer. Denk bij dit laatste aan de inhoud van een redelijke grond bij ontslag van payrollwerknemers (paragraaf 1.15), ontslagvolgorde bij ontslag van payrollwerknemers (paragraaf 2.4), afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel bij payrolling (paragraaf 2.19) en herplaatsing van payrollwerknemers (paragraaf 3.4.7).

WMCO

Door de Wet Werk en Zekerheid is de Wet melding collectief ontslag (WMCO) gewijzigd. Om die reden is ook de tekst over collectief ontslag geheel herzien, geactualiseerd en artikelsgewijs in de vorm van een nadere toelichting in hoofdstuk 7 toegevoegd.

De arbeidsrechtspecialisten van KienhuisHoving lichten graag aan u toe wat deze nieuwe Uitvoeringsregels betekenen voor uw concrete situatie.