Nieuwe ontwikkeling inzake aanbestedingsplicht voor woningcorporaties

Op 9 juni 2021 heeft de Europese Commissie meegedeeld dat Nederland nog twee maanden de tijd heeft om ervoor te zorgen dat woningcorporaties aan hun Europese aanbestedingsplicht gaan voldoen. Indien Nederland hier niet aan voldoet, zal de Europese Commissie vermoedelijk een inbreukprocedure starten bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie).

Achtergrond

De Europese Commissie is van mening dat Nederlandse woningcorporaties kwalificeren als publiekrechtelijke instellingen en daarmee als aanbestedende diensten. De Nederlandse regering is het hier niet mee eens. Het verschil van inzicht betreft vooral de vraag of het beheer van woningcorporaties is onderworpen aan toezicht door de Nederlandse staat. Volgens de Nederlandse regering is dat niet het geval. Door wijziging van de Woningwet in 2015 is het toezicht van de staat op woningcorporaties verscherpt, onder meer doordat de minister in het belang van de volkshuisvesting aanwijzingen kan geven aan een woningcorporatie om een of meer handelingen te verrichten of na te laten (art. 61d lid 1 Woningwet). Om te voorkomen dat dit tot een aanbestedingsplicht zou leiden, is destijds een amendement aangenomen dat een aanwijzing van de minister geen betrekking kan hebben op het plaatsen van opdrachten door woningcorporaties. Het is echter de vraag of dit meebrengt dat het beheer van woningcorporaties niet is onderworpen aan toezicht door de staat.

Procedure

De Europese Commissie heeft Nederland op 7 december 2017 voor het eerst in gebreke gesteld en verzocht om hier binnen twee maanden op te reageren. De Europese Commissie heeft in januari 2019 een aanvullende ingebrekestelling gestuurd. Nederland blijft zich op het standpunt stellen dat woningcorporaties niet kwalificeren als aanbestedende dienst. Op 9 juni 2021 heeft de Europese Commissie besloten om aan Nederland een met redenen omkleed advies uit te brengen. Nederland krijgt een termijn van twee maanden om de noodzakelijke stappen te nemen om te voldoen aan dit advies. Indien Nederland hier niet aan voldoet, kan de Europese Commissie een inbreukprocedure starten bij het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie zal zich dan moeten uitlaten over de vraag of Nederlandse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. Het zal vermoedelijk nog enkele jaren duren voordat er een uitspraak is.

Gevolgen

Indien wordt geoordeeld dat Nederlandse woningcorporaties kwalificeren als aanbestedende dienst, betekent dit dat woningcorporaties de Aanbestedingswet 2012 moeten naleven. Opdrachten boven de Europese drempelwaarde (€ 5.350.000,- voor werken en € 214.000,- voor leveringen/diensten) moeten Europees worden aanbesteed, maar ook onder de Europese drempel gelden bepaalde verplichtingen. Indien achteraf blijkt dat opdrachten ten onrechte niet Europees zijn aanbesteed, zijn de overeenkomsten die daaruit voortvloeien vernietigbaar. De vordering tot vernietiging dient in beginsel te worden ingesteld binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst. Daarnaast kunnen woningcorporaties schadeplichtig zijn door opdrachten ten onrechte niet aan te besteden.

Tips voor woningcorporaties

Woningcorporaties doen er verstandig aan in hun overeenkomsten een voorziening op te nemen voor het geval de overeenkomst wordt vernietigd. Ook kunnen zij de termijn waarbinnen een overeenkomst kan worden vernietigd, beperken tot 20 kalenderdagen respectievelijk 30 kalenderdagen door de aankondiging van te sluiten respectievelijk de gesloten overeenkomst te publiceren via TenderNed. Woningcorporaties die het zekere voor het onzekere willen nemen, doen er verstandig aan nu al vrijwillig Europees aan te besteden. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de advocaten aanbestedingsrecht van KienhuisHoving.