Mag het bestuur de onderneming verkopen ?

Besluiten die de identiteit of het karakter raken

Artikel 2:107a BW bepaalt voor de NV dat het bestuur de goedkeuring nodig heeft voor ingrijpende besluiten die kort gezegd het karakter van de onderneming raken. Deze besluiten gelden ongeacht wat in de statuten staat.

Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval:
a. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;
b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;
c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting of, indien de vennootschap een geconsolideerde balans opstelt, volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

Als de N.V. een ondernemingsraad kent, moet deze vooraf geraadpleegd worden en wordt het standpunt van de ondernemingsraad aan de algemene vergadering overlegd.

Geen vergelijkbare wetsbepaling voor de B.V.

Er is overwogen een vergelijke wettelijke regeling voor de B.V. in te voeren, maar daarvan is nadrukkelijk afgezien.

Regeling voor de B.V.

Voor de BV ontbreekt een dergelijke regeling. Mag het bestuur de handelingen die de “identiteit of het karakter ” raken, dan zonder meer verrichten ?

De B.V. heeft, zeker na de wetswijzigingen in 2012/2013, veel meer een flexibel karakter dan de N.V. Bij de B.V. zal meer moeten worden gekeken naar de situatie en beoogde samenwerking. Ook bepalingen uit een aandeelhoudersovereenkomst kunnen het (gezamenlijke) doel van de B.V. nader invullen.

Bepalend is de vraag of het onderwerp onder “besturen ” valt. Het bestuur is daartoe immers bevoegd. Maar wat valt daaronder ? De grens ligt bij een wijziging in de wezenlijke kenmerken van de vennootschap of onderneming. Hierbij gaan de aandeelhouders in een ander soort vennootschap deelnemen dan voorheen.

Een belangrijk voorbeeld is de verkoop van (nagenoeg) de gehele onderneming. Dit leidt feitelijk tot beëindiging van de activiteiten en is daarmee gelijk te stellen met een ontbinding. En ontbinding vereist een aandeelhoudersbesluit.

De interne organisatie van de onderneming, zoals een herstructurering, blijft wel de bevoegdheid van het bestuur. Er wijzigt immers uiteindelijk niets in de onderneming. Uit de rechtspraak blijkt het voorbeeld waarbij een belangrijk onderdeel van de onderneming wordt ingebracht in een gezamenlijke joint venture waarbij de onderneming de overwegende zeggenschap behield. Vanwege die zeggenschap wijzigde het karakter van de onderneming niet. Zou de zeggenschap uit handen zijn gegeven, verandert het karakter mogelijk wel.

Regel het in de statuten

De wetgever heeft een wettelijke regeling voor de B.V. niet nodig gevonden. Voor zowel de aandeelhouder die op dit punt bescherming wenst als de bestuurder die duidelijkheid wenst, bestaat een eenvoudige oplossing: de statuten.

In de statuten kan duidelijk worden bepaald dat het bestuur intern de goedkeuring nodig heeft voor dergelijke handelingen. Die goedkeuring dient het bestuur dan ook te vragen. De sanctie is namelijk hoog: interne aansprakelijkheid voor de nalatige bestuurder. 

Matthijs van Rozen