M&A transacties en corona

Ook de transactiepraktijk ontkomt niet aan de gevolgen van de COVID-19. Waar moeten partijen op letten?

Inleiding

De coronacrisis heeft een grote uitwerking op de overnamepraktijk. Partijen die betrokken zijn bij een M&A transactie doen er goed aan om daarop contractueel te anticiperen. De koper kan bijvoorbeeld in de koopovereenkomst een zogeheten ‘material adverse change’ clausule (hierna: ‘MAC-clausule’) opnemen. De verkoper moet zich op zijn beurt afvragen voor welke garanties hij (nog) kan instaan. Reeds gesloten koopovereenkomsten waarbij ‘earn-out’ is afgesproken komen onder het vergrootglas te liggen. Hierna lichten we enkele gevolgen van de corona crisis voor de transactiepraktijk toe. 

MAC-clausule

De MAC-clausule (Material Adverse Change) kan worden geformuleerd als een opschortende voorwaarde in de koopovereenkomst. De koper kan dan afzien van effectuering van de koopovereenkomst als zich een belangrijke materiële verslechtering voordoet tussen het aangaan van de overeenkomst (‘signing’) en de levering van de aandelen (‘closing’). Anders gezegd, de MAC-clausule kan de koper een mogelijkheid bieden om onder de transactie uit te komen als de target tussen de signing en de closing (zwaar) wordt getroffen door de economische effecten van het coronavirus.

Aangezien partijen niet zomaar mogen weglopen van een gesloten deal is het van belang een MAC-clausule goed te formuleren. Bij een algemenere formulering van de MAC-clausule zal eerder discussie ontstaan over de uitleg van de bepaling. Wanneer is een omstandigheid bijvoorbeeld aan te merken als een ‘materiële verslechtering’? Wie bepaalt of een omstandigheid ‘materieel’ is? De gevolgen van de coronacrisis en het tijdstip van intreden van de negatieve effecten kunnen immers per onderneming verschillen. Het zal dan ook erg afhangen van de precieze formulering van de MAC-clausule of deze kan worden ingeroepen.

Ontoereikende MAC-clausule

Wat als een reeds getekende koopovereenkomst geen (toereikende) MAC-clausule bevat? In dat geval kan een koper naar andere middelen grijpen. Hij kan bijvoorbeeld proberen de overeenkomst wegens ‘onvoorziene omstandigheden’ te wijzigen of te ontbinden. De koper draagt hierbij de primaire bewijslast en moet aantonen dat ongewijzigde instandhouding onder deze omstandigheden niet kan worden verwacht. Daartoe moeten zich belangrijke omstandigheden voordoen die niet in het contract zijn verdisconteerd en niet tot zijn risicosfeer behoren. Ter illustratie: de rechter wees de financiële crisis van 2008-2010 als ‘onvoorziene omstandigheid’ af.

Onze verwachting is dan ook dat een (sterk) tegenvallende omzet als gevolg van de coronacrisis in eerste instantie een ondernemersrisico is en geen ‘onvoorziene omstandigheid’. Indien de omzet door de coronacrisis nagenoeg wegvalt, ligt dit mogelijk anders.

Andere gevolgen van COVID-19 op de koopovereenkomst

De verkoper zal moeten nagaan of de gevolgen van coronacrisis ook de afgegeven garanties in  de koopovereenkomst aantasten. Door de economische crisis kunnen bijvoorbeeld de hoogte van de voorraden of de debiteurenstand sterk veranderen.

Daarnaast verdienen bepalingen waarbij een deel van de koopsom afhankelijk wordt gesteld van de toekomstige resultaten (een zogenaamde ‘earn-out’) nadere aandacht. De koper zal zo min mogelijk als earn-out willen nabetalen en zodoende winsten zoveel mogelijk willen minimaliseren. Aan de andere kant zal de verkoper de effecten op de winst (contractueel) uitsluiten of aanvoeren dat de coronacrisis als ‘onvoorziene omstandigheid’ geldt zodat partijen met elkaar in overleg treden over een faire betaling van de earn-out.

Conclusie

Ook de overnamepraktijk ontkomt niet aan de gevolgen van COVID-19. Hoewel wij nog steeds activiteiten zien op het gebied van fusies en overnames wordt bij het opstellen van transactiedocumentatie meer dan voorheen rekening gehouden met de onzekere financiële gevolgen. Het opnemen van een duidelijk geformuleerde MAC-clausule kan daarvoor een oplossing zijn. Tevens verwachten wij meer discussies over de interpretatie van reeds gesloten koopovereenkomsten zoals earn-out bepalingen en het aanvoeren van onvoorziene omstandigheden.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de M&A specialisten van KienhuisHoving:

Marc van Rijnsoever

Tom Pool