KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Kwalificeert één foutje in de eigen verklaring als een ernstige beroepsfout?

Een klein foutje in de eigen verklaring kan worden aangemerkt als het afleggen van een valse verklaring. Betekent dit dat de betreffende inschrijver bij volgende aanbestedingen in de eigen verklaring moet melden dat hij een ernstige beroepsfout heeft begaan?

De uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland van 5 september 2017 betreft een Europese openbare aanbesteding voor busvervoer door een Regionaal Opleidingen Centrum (hierna: het ROC). Partij X heeft ingeschreven op deze aanbesteding. Haar inschrijving is als ongeldig terzijde gelegd, omdat zij een valse verklaring zou hebben afgelegd en haar inschrijving niet-besteksconform zou zijn. Partij X spant een kort geding aan tegen deze beslissing. In deze blog wordt ingegaan op de vraag of partij X terecht is uitgesloten vanwege het afleggen van een valse verklaring.

Wat ging hieraan vooraf?

Bij inschrijving op een aanbesteding begin 2016 had partij X verzuimd om in haar eigen verklaring te vermelden dat zij, om te voldoen aan een financiële geschiktheidseis, een beroep deed op haar vennootschapsrechtelijke moeder. De aanbestedende dienst had partij X in de gelegenheid gesteld deze fout te herstellen, waarna partij X de opdracht gegund kreeg. Een derde partij spande een kort geding aan tegen de gunningbeslissing, waarna de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg oordeelde dat de opdracht niet aan partij X mocht worden gegund nu zij in strijd met de waarheid had verklaard dat zij zelfstandig kon voldoen aan de betreffende eis en niet had verklaard dat zij een beroep op een derde deed.

Standpunt van het ROC

Het ROC kwalificeert de valse verklaring die partij X in de aanbesteding in 2016 had afgelegd als een ernstige beroepsfout en stelt dat partij X hiervan in de onderhavige aanbesteding in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument melding had moeten maken. Door geen melding te maken van deze ernstige beroepsfout, zou partij X zich (opnieuw) schuldig hebben gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring, aldus het ROC. Het ROC heeft de inschrijving van partij X (mede) om deze reden als ongeldig terzijde gelegd.

Beoordeling van de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter overweegt dat weliswaar aannemelijk is dat de fout van partij X in de aanbesteding uit 2016 kwalificeert als een valse verklaring, maar dat hieruit niet zonder meer volgt dat sprake is van een ernstige beroepsfout. Een inschrijver kan worden uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure, indien deze zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen (zie art. 2.87 lid 1 onder h Aanbestedingswet 2012). Uit een arrest van het Hof van Justitie van 4 mei 2017, C-387/14 (Espaproject sp) volgt dat een inschrijver in ernstige mate schuldig kan worden beschouwd in voornoemde zin, indien de betrokken ondernemer verantwoordelijk is voor een nalatigheid van een zekere mate van ernst, namelijk een nalatigheid die een beslissende invloed kan hebben op de beslissingen tot uitsluiting van, selectie voor of gunning van een overheidsopdracht.

In de aanbesteding uit 2016 kwam aan de valse verklaring geen doorslaggevende betekenis toe, omdat vast stond dat partij X zich zonder problemen had kunnen beroepen op haar vennootschapsrechtelijke moeder om aan de gestelde financiële geschiktheidseisen te voldoen. Indien partij X dit had gedaan, was zij zonder meer voor gunning van de opdracht in aanmerking gekomen. Daarom kan niet worden aangenomen dat partij X zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het verstrekken van een valse verklaring in die eerdere aanbesteding.

Vervolgens merkt de voorzieningenrechter op dat niet is uitgesloten dat wanneer een partij in een aanbestedingsprocedure zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het verstrekken van een valse verklaring, dat kan worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout. Of daarvan sprake is hangt in concreto af van de aard en ernst van de valse verklaring en datgene wat met het afleggen van die verklaring werd beoogd. Daarbij is vooral van belang of door de valse verklaring de integriteit van de inschrijver in twijfel kan worden getrokken, zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c Aanbestedingswet 2012. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, nu partij X abusievelijk een valse verklaring heeft afgelegd terwijl zij met hulp van een derde wel aan de betreffende eis kon voldoen. Voorts is ook niet gebleken dat partij X zich eerder of stelselmatig schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen.

Gelet op het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat niet kan worden aangenomen dat partij X een valse verklaring heeft afgelegd door geen melding te maken van een ernstige beroepsfout begaan in een eerdere aanbestedingsprocedure. Er is immers geen sprake van een ernstige beroepsfout. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat het ROC partij X niet op deze grond had mogen uitsluiten van de aanbestedingsprocedure.

Commentaar

Een ongeluk zit in een klein hoekje. Zeker bij het invullen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument is een foutje snel gemaakt. Wanneer dit – conform het standpunt van het ROC – direct aangemerkt zou moeten worden als een ernstige beroepsfout, zou nagenoeg elke inschrijver in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument ‘ja’ moeten aankruisen op de vraag of de ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten. Gelukkig heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland hier een stokje voor gestoken en duidelijk gemaakt dat een onjuiste (valse) verklaring niet per definitie kwalificeert als een ernstige beroepsfout. Inschrijvers kunnen dus opgelucht ademhalen. Overigens mocht het partij X niet baten, nu haar inschrijving volgens de voorzieningenrechter op andere gronden wel terecht ongeldig was verklaard.

Marianne Ten Feld-Sprik