Inbesteding schoonmaakwerkzaamheden door Staat toegestaan

Eind vorig jaar is een arrest van het gerechtshof Den Haag gepubliceerd waarin het hof ingaat op de inbesteding van schoonmaakwerkzaamheden door de Staat. Het hof oordeelt dat de inbesteding niet in strijd is met het aanbestedingsrecht en dat van staatssteun geen sprake is.

Achtergronden

Met het doel om schoonmaakmedewerkers in de lage loonschalen voldoende baanzekerheid en gezonde arbeidsomstandigheden te bieden, heeft de Staat eind 2015 besloten om de schoonmaakwerkzaamheden bij het Rijk in eigen beheer uit te voeren en onder te brengen in de nieuw op te richten Rijksschoonmaakorganisatie (hierna: de RSO). De RSO wordt gepositioneerd bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid maar functioneert als een ‘rijksbrede shared service organisatie’ die schoonmaakwerkzaamheden buiten een aanbestedingsplicht om zal verrichten voor andere ministeries en rijksoverheidsinstanties.

Een aantal schoonmaakbedrijven verzet zich hiertegen en stelt zich ten eerste op het standpunt dat het in strijd met het aanbestedingsrecht is om deze werkzaamheden zonder voorafgaande aanbesteding door de RSO te laten verrichten, omdat het om aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten gaat en niet om inbesteden of quasi-inbesteden. Ten tweede verleent de Staat volgens de schoonmaakbedrijven ongeoorloofde staatssteun aan de RSO, hetgeen ten onrechte niet aan de Europese Commissie is gemeld, nu de RSO geheel met overheidsgeld wordt gefinancierd, niet-marktconforme prijzen voor haar diensten hanteert en een transitiebudget van 3 miljoen euro ontvangt en geen vennootschapsbelasting en BTW hoeft te betalen. Nadat de schoonmaakbedrijven in eerste aanleg in het ongelijk worden gesteld door de rechtbank Den Haag, stellen de schoonmaakbedrijven hoger beroep in bij het hof.

Bij het hof stellen de schoonmaakbedrijven zich wederom op het standpunt dat er in strijd met het aanbestedingsrecht- en staatssteunrecht wordt gehandeld en dat de rechtbank ten onrechte geen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft gesteld om zo duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de RSO een onderneming is en of de Staat met al zijn onderdelen (zoals ministeries en hun afzonderlijke onderdelen) voor de toepassing van het aanbestedingsrecht is te beschouwen als één aanbestedende dienst.

Oordeel hof Den Haag

Gelijk aan het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg, maar dit keer met een uitgebreidere motivering, oordeelt het hof dat sprake is van inbesteding (‘zelfvoorziening’) door de Staat en dat de RSO niet als een ‘onderneming’ in mededingingsrechtelijke zin staatssteun krijgt. Van strijd met het aanbestedingsrecht en/of staatssteunrecht is daarom geen sprake. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie ziet het hof Den Haag geen aanleiding.

Commentaar

Het arrest van het gerechtshof Den Haag is uitgebreider gemotiveerd dan het vonnis van de rechtbank Den Haag en is om die reden beter te begrijpen. Wat evenwel jammer aan het arrest is, is dat het gerechtshof slechts impliciet een oordeel geeft over de vraag of er bij opdrachten tussen ‘centrale overheidsinstanties’ (zoals bedoeld in bijlage I van Richtlijn 2014/24/EU) wel sprake kan zijn van inbesteden. Blijkbaar is dat het geval, maar waarom dat nu precies zo is, wordt helaas niet verduidelijkt. Dit impliciete oordeel van het hof is bovendien helemaal niet zo vanzelfsprekend gelet op eerdere stellige en twijfelende oordelen van de Commissie van Aanbestedingsexperts in adviezen 198 en 255, waarin de Commissie juist oordeelde dat respectievelijk twijfelde of centrale overheidsinstanties (zoals verschillende ministeries) van elkaar te onderscheiden aanbestedende diensten zijn.

 CvA Advies 198: “Dat zowel de Ministeries Y en Z, beklaagde als X allen zelfstandige aanbestedende diensten zijn, vloeit naar het oordeel van de Commissie genoegzaam voort uit bijlage IV van Richtlijn 2004/18/EG. Daarin worden immers de Ministeries Y en Z en ook beklaagde en X aangeduid als “centrale overheidsinstanties” die op hun beurt in verschillende bepalingen van de Richtlijn weer worden aangeduid als “aanbestedende diensten die centrale overheidsinstanties zijn zoals vermeld in bijlage IV” (zie bijvoorbeeld art. 7 sub a en sub b, art. 67 lid 1 sub a, art. 76 lid 1 en art. 78 lid 2 sub b Richtlijn 2004/18/EG).”

CVA advies 255: "Gelet op de hiervoor weergegeven kanttekeningen is de Commissie terughoudend voor wat betreft het doortrekken van het in Advies 198 gegeven oordeel naar de in 5.6.1 hiervoor omschreven vraagstelling. De Commissie realiseert zich ook overigens terdege – ook na raadpleging van diverse experts – dat men verschillend kan denken over de beantwoording van die vraagstelling. In dat licht bezien zou zij er zelf inmiddels voor kiezen – gesteld dat zij de mogelijkheid daartoe zou hebben – de kwestie voor te leggen aan het HvJ EU door middel van het stellen van een prejudiciële vraag. Een alternatieve mogelijkheid waar zij tot slot nog op kan wijzen, is dat hetzij klager, hetzij beklaagde – al dan niet in samenspraak met de andere ministeries – de onderhavige kwestie voorlegt aan de Europese Commissie.”

Ook het oordeel van het hof dat de RSO geen onderneming is, en dat van staatssteun derhalve geen sprake kan zijn (het staatssteunverbod in artikel 107 VWEU is gericht op ‘ondernemingen’ die steun ontvangen), blijft een oordeel waar vraagtekens bij te zetten zijn. Zo overwoog de Europese Commissie in 2015 nog: “the fact that an activity has been provided “in house” does not exclude the existence of its economic nature”. Ook uit jurisprudentie van het Gerecht valt dit af te leiden. 

Meer weten over dit onderwerp? Neem contact op met Arnold Gelderman.