KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Herstructurering en vrijstelling van het bedrijfstakpensioenfonds? Let op de vorm!

Een onderneming die een interne herstructurering wil doorvoeren, staan diverse juridische instrumenten ter beschikking. Gedacht kan worden aan een bedrijfsfusie, juridische fusie of (af)splitsing. Als de onderneming een vrijstelling heeft van een bedrijfstakpensioenfonds (“BPF”) kan de vorm van de herstructurering van belang zijn of de vrijstelling van toepassing blijft.

Bedrijfstakpensioenfonds

Een onderneming is verplicht aangesloten bij een BPF indien hij onder de werkingssfeer van een BPF valt. Of dat zo is, is afhankelijk van de aard van de werkzaamheden van de onderneming en in veel gevallen ook nog van de omzet, de loonkosten of het aantal werknemers.

Vrijstelling bedrijfstakpensioenfonds

Een onderneming kan op een aantal gronden een vrijstelling van die verplichte aansluiting verkrijgen. De vrijstellingsgronden zijn opgenomen in het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: het Vrijstellingsbesluit). Bekende vrijstellingsgronden zijn het hebben van een eigen pensioenregeling (al dan niet bij een ‘eigen’ pensioenfonds) en de vrijstelling wegens onvoldoende beleggingsrendement van het BPF. Door de vrijstelling hoeft een onderneming niet aan te sluiten bij (en premie te betalen aan) het BPF. De onderneming kan dan aan zijn werknemers een eigen pensioenregeling aanbieden.

Herstructurering

Bij een herstructurering worden alle of een gedeelte van de activiteiten van de ene onderneming in een andere onderneming voortgezet. Omdat een vrijstelling van een BPF aan de onderneming wordt verleend (en dus niet aan de werknemers), gaat de vrijstelling in geval van een herstructurering in beginsel niet mee naar de andere onderneming. Het Vrijstellingsbesluit bepaalt echter dat bij fusie (bedrijfsfusie of juridische fusie) of (af)splitsing de vrijstelling wel over kan gaan op de verkrijger(s). In die gevallen kan de waardevolle vrijstelling dus eenvoudig ook van toepassing worden op de gefuseerde of (af)gesplitste onderneming. Bij een keuze voor een bepaalde vorm van herstructurering moet de pensioensituatie dus één van de aandachtspunten zijn.  Hieronder bespreken wij kort de verschillende herstructureringsvormen waarbij de vrijstelling ‘mee kan gaan’.

Juridische fusie en (af)splitsing

Bij een juridische fusie is sprake van een verkrijgende vennootschap en een verdwijnende vennootschap. Bij een splitsing is altijd sprake van ten minste één verkrijgende vennootschap. Als bij de splitsing de oorspronkelijke vennootschap ophoudt te bestaan spreken we van zuivere splitsing en als de oorspronkelijke vennootschap wel blijft bestaan spreken we van afsplitsing.  Een juridische fusie of splitsing kan zich alleen voordoen na het volgen van de wettelijk voorgeschreven procedure.

Algemene titel
Het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon (bij fusie) of de splitsende rechtspersoon (bij splitsing) gaat onder algemene titel over op de verkrijger(s). Een overgang onder algemene titel betekent dat er geen afzonderlijke leveringshandelingen meer voorgeschreven zijn. Activa, passiva en overeenkomsten gaan over door het tekenen van de notariële fusie- of splitsingsakte, behoudens een aantal specifieke uitzonderingen.

De eenvoud van de rechtsopvolging onder algemene titel maakt juridische fusie en splitsing tot aantrekkelijk instrumenten bij een herstructurering. Dat ook vrijstellingen van het BPF in stand kunnen blijven maakt fusie en splitsing alleen maar aantrekkelijker.

Bedrijfsfusie

Het Besluit noemt verder “het samengaan van twee of meer ondernemingen via een activa- en passivatransactie waardoor bedrijfsactiviteiten samensmelten zonder dat een of meer van de fuserende rechtspersonen ophoudt te bestaan” als vorm van fusie waarbij de vrijstelling ‘mee kan gaan’.

In de praktijk wordt deze variant aangeduid als bedrijfsfusie. Omdat de bedrijfsfusie geen wettelijke (procedure)voorschriften kent, is het lastiger om te beoordelen of deze fusie zich voordoet. Een bekende variant is de zogeheten “uitzak” van een onderneming, waarbij A B.V. de nieuwe vennootschap B B.V. opricht en A B.V. als volstorting op de aandelen haar onderneming (of een onderdeel daarvan)  aan B B.V. overdraagt.

Een belangrijk aandachtspunt bij een bedrijfsfusie is dat geen sprake is van overgang onder algemene titel, zoals dat wel geldt voor juridische fusie en splitsing. Dat betekent dat bij bedrijfsfusie aanvullende (rechts)handelingen nodig zijn om het vermogen over te dragen. Voor activa betekent dat bijvoorbeeld bezitsverschaffing, voor registergoederen een notariële akte en voor vorderingen een mededeling aan de debiteur. Voor schulden en overeenkomsten is dat nog iets complexer. Deze kunnen slechts worden overgedragen met toestemming respectievelijk medewerking van de andere contractspartij(en). In het bijzonder bij een veelvoud van overeenkomsten kan dit een obstakel zijn voor een snelle herstructurering.

Handhaving vrijstelling

Afhankelijk van de exacte situatie moet de door juridische fusie, splitsing of bedrijfsfusie ontstane nieuwe vennootschap ofwel een mededeling aan het BPF doen dat de vrijstelling wordt voortgezet dan wel moet het BPF op verzoek van de nieuwe vennootschap de vrijstelling ook aan de nieuwe vennootschap verlenen.

Conclusie

Een vrijstelling van een bedrijfstakpensioenfonds is voor een onderneming een waardevol bezit. Het zou dan spijtig zijn als bij een interne herstructurering deze vrijstelling niet ook voor de nieuwe vennootschap gaat gelden, terwijl dat met een andere herstructureringsvorm wel zou zijn gelukt. De advocaten en notarissen uit de branchegroep Pensioenrecht adviseren u hierbij graag.

Alex ter Horst en Matthijs van Rozen

 

Delen op