Geen concreet zicht op legalisatie: provincie niet bereid vvgb te verlenen

College wel bereid tot verlenen vrijstelling

Vanwege de beginselplicht tot handhaving mag van een bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden worden gevergd, dat geen gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot handhaving. Dit kan aan de orde zijn indien sprake is van concreet zicht op legalisering. In deze zaak was het bevoegd gezag wél bereid om een vrijstelling en bouwvergunning te verlenen, maar was GS niet bereid om de vereiste vvgb te verlenen. Onder die omstandigheden is van concreet zicht op legalisatie geen sprake.

GS niet bereid tot verlenen vvgb

De casus is als volgt. Bij besluit van 2 augustus 2005 heeft het college, nadat GS op 5 juli 2005 een vvgb had verleend, aan appellant vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een windturbine op het perceel. Appellant heeft echter een ander type windturbine gebouwd - in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en op een andere locatie dan waarvoor vrijstelling en bouwvergunning is verleend. Vervolgens heeft appellant een aanvraag ingediend ter legalisering van de reeds gebouwde windturbine. Het college heeft, om medewerking te kunnen verlenen aan het bouwplan met toepassing van artikel 19 lid 1 WRO (oud), een aanvraag om een vvgb bij GS ingediend. GS heeft deze geweigerd.

Geen concreet zicht op legalisatie

De Afdeling verwijst vervolgens naar haar uitspraak van dezelfde datum inzake de bouw van de windturbine (ABRvS 14 januari 2015, zaaknr. 201400365/1/A1), waarin wordt geoordeeld dat GS aan de hand van de betrokken provinciale en individuele belangen diende te beoordelen of het verlenen van een vvgb al dan niet mogelijk is, waarbij het uitsluitend rekening dient te houden met de regels uit de provinciale verordening. Nu een vvgb van GS is vereist teneinde vrijstelling voor het bouwplan te kunnen verlenen, en GS deze ten tijde van het bestreden besluit reeds had geweigerd, heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat concreet zicht op legalisering bestaat.

Deze uitspraak sluit aan bij eerdere jurisprudentie van de Afdeling waarbij eveneens een vvgb van GS was vereist (ABRvS 11 februari 2004, zaaknr. 200304122/1 en ABRvS 14 april 2004, zaaknr. 200306140/1).

 Volgens vaste jurisprudentie ontbreekt concreet zicht op legalisatie in geval van een afwijking van het bestemmingsplan op grond van het enkele feit dat het bevoegd gezag niet bereid is om medewerking te verlenen aan de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan, zie bijvoorbeeld ook ABRvS 1 oktober 2014, zaaknr. 201400143/1/A1 .

Geen overtreding van geringe aard en ernst

Van een overtreding van geringe aard en ernst was in dit geval overigens evenmin sprake, nu er een ander type windturbine was geplaatst op een afstand van 17 meter van de locatie waarvoor bouwvergunning en vrijstelling was verleend (zie ook ABRvS 26 augustus 2009, zaaknr. 200900514/1/H1).

Zie voor een meer uitgebreide analyse van de recente jurisprudentie inzake concreet zicht op legalisering tevens het artikel van C.M.M. van Mil en P.C. Cup, ‘Wanneer is sprake van (voldoende) concreet zicht op legalisering? Een overzicht aan de hand van recente jurisprudentie’, dat in maart 2015 wordt gepubliceerd in StAB 1/2015.