Geplaatst op 13 oktober 2016 11:51 door Anniek van Diggele
Franchise en mededingingsrecht in de EU: geen optimale combinatie
Het rommelt al enige tijd op franchisegebied in Europa, vanwege de vermeende negatieve effecten die de Europese mededingingsregels hebben op het Europees functioneren van franchise. Op 3 oktober jl. is in het Europees Parlement een studie gepubliceerd naar de impact van de Europese mededingingsregels op franchise in de Europese Unie. De studie suggereert dat het potentieel van franchise niet volledig wordt benut en dat een belangrijke reden daarvoor ligt in Europese regelgeving.
Franchise
Franchise is een samenwerkingsvorm tussen zelfstandige ondernemers waarbij de franchisenemer een overeenkomst sluit met de exploitant van een handelsnaam en/of formule (franchisegever) waarin de franchisenemer tegen betaling van royalty’s het recht krijgt om die handelsnaam (door middel van licenties) te exploiteren. Deze methode is populair onder bijvoorbeeld supermarktketens en fastfoodrestaurants. Het beschermd uitwisselen van intellectuele eigendomsrechten en knowhow kan echter in strijd zijn met het kartelverbod. Dit verbod verbiedt concurrentiebeperkende afspraken of gedragingen tussen ondernemingen. Overtreding kan (gedeeltelijke) nietigheid van overeenkomsten tot gevolg hebben, maar ook hoge boetes van de toezichthouders (de Europese Commissie en de ACM).
Van een aantal verplichtingen is geoordeeld dat deze onmisbaar zijn voor de werking van franchiseovereenkomsten. Bepalingen uit franchiseovereenkomsten die noodzakelijk zijn ter bescherming van de knowhow van de franchisegever en de identiteit en reputatie van het franchisenetwerk, zijn niet in strijd met het kartelverbod. Welke bepalingen dit concreet zijn, is onder meer uitgemaakt in onder andere het standaard arrest Pronuptia (1986). Denk daarbij onder andere aan een non-concurrentiebeding, de verplichting om de door de franchisegever ontwikkelde commerciële methoden toe te passen en de overgedragen knowhow te gebruiken, objectieve kwaliteitsnormen, of een clausule die voorschrijft dat een franchisenemer voor alle reclame de toestemming nodig heeft van de franchisegever. Ook zijn een aantal vrijstellingen van kartelverbod uitgewerkt in een groepsvrijstelling. Deze biedt mogelijkheden voor bijvoorbeeld een post-contractueel concurrentiebeding (onder strikte voorwaarden) of een verbod om knowhow aan derden kenbaar te maken.
De restricties van het mededingingsrecht
De studie concludeert dat het (Europese) mededingingsrecht ten aanzien van bepaalde aspecten te restrictief is. Dit zou afbreuk doen aan de economische drijfveren van franchising en zou franchiseondernemingen in een nadeligere positie brengen dan grote bedrijfsketens. Dit voorkomt dat franchiseondernemingen effectief kunnen concurreren met grote ondernemingen. De overmatige beperking betreffen met name de verticale prijsbinding en de multi-channel strategieën.
Zo zijn alle overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die (in)direct tot doel hebben om een vaste- of minimum wederverkoopprijzen op te leggen aan franchisenemers, verboden. Dat geldt ook voor handelspraktijken die feitelijk hetzelfde effect hebben, zoals het vaststellen van marges en (voorwaarden voor) kortingen, of het geven van bonussen bij een bepaald prijsniveau, alsook het straffen of waarschuwen bij het niet hanteren van bepaalde prijzen. Enkel advies- of maximumprijzen zijn toegestaan. Deze beperkingen zouden nadelig zijn voor de consistentie en betrouwbaarheid van de franchiseketens in de ogen van de consument, aldus de studie. De auteur beveelt aan franchisegevers in bepaalde omstandigheden de mogelijkheid te bieden van verticale prijsbinding.
Daarnaast gaat de studie in op zogenaamde multi-channel strategieën, met name in het kader van het internet. De beperkingen op dit punt zouden verouderd zijn. De toezichthouders zien het internet als een vorm van passieve verkoop (wanneer een klant op eigen initiatief een onderneming benadert voor producten of diensten). Iedere restrictie ten aanzien van passieve verkoop – en daarmee betreffende (de coördinatie van) online verkoop strategieën – is verboden. Als gevolg daarvan laten franchisegevers en franchisenemers na om te investeren in online strategieën, omdat zij deze niet collectief kunnen controleren of structureren. Dit zou nadelig zijn voor operationele efficiëntie en communicatie en daarmee voor de concurrentie ten opzichte van andere (grote) ondernemingen.
Voornoemde beperkingen gelden niet voor grote, verticaal geïntegreerde ondernemingen, omdat zij mededingingsrechtelijk gezien één onderneming zijn en het kartelverbod om die reden niet van toepassing is. Dit verschil brengt ongelijkheid in concurrentiemogelijkheden met zich en maakt het franchiseconcept minder aantrekkelijk. Als oplossing voor deze problematiek beveelt de auteur van de studie herontwikkeling van de regelgeving aan door middel van een franchise-georiënteerde ‘European Legal Act’.
Conclusie
Franchise en het mededingingsrecht lijken geen optimale combinatie. Hoewel enerzijds de voordelen van franchise voor onze (Europese) economie en concurrentie worden erkend, gelden anderzijds vergaande beperkingen op grond van het mededingingsrecht. De voornoemde nieuwe studie toont zich kritisch ten aanzien van deze beperkingen. Hoewel het juridische speelveld zich lijkt te ontwikkelen, gelden vooralsnog belangrijke mededingingsrechtelijke spelregels voor franchising. Het is belangrijk om je hier aan te houden bij het (laten) opstellen of beoordelen van een franchiseovereenkomst, indien je als franchisegever of franchisenemer zeker wilt zijn van je zaak.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog, of wilt u meer weten over de mogelijkheden of beperkingen die het mededingingsrecht voor u met zich brengt? Neem vrijblijvend contact op met onze specialisten mededingingsrecht.
Edwin Schotanus en Anniek van Diggele