KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Einde van Nederlandse pre-pack in zicht?

Op 29 maart 2017 heeft de advocaat-generaal bij het Europees Hof van Justitie geconcludeerd dat bij de Nederlandse pre-pack sprake is van overgang van onderneming. Wat betekent dat voor de praktijk?

Inleiding

In verschillende blogs houd ik u op de hoogte van de ontwikkelingen over de pre-pack. Inmiddels is er een wetsvoorstel aanhangig die zich onder meer ten doel heeft gesteld om de pre-pack in Nederland een wettelijke basis te geven. Voordat ik inga op de gerechtelijke procedure die heeft geleid tot de conclusie van de advocaat-generaal bij het Europees Hof van Justitie, zal ik de werkwijze en het doel van de pre-pack uiteenzetten.

Pre-pack

De pre-pack kan worden onderscheiden in een voorbereidende fase, vóór de faillietverklaring, en een gelijktijdige of onmiddellijke op de faillietverklaring volgende fase. Anders dan de "klassieke" benadering van het faillissement die gericht is op de liquidatie van de in moeilijkheden verkerende onderneming, is de pre-pack gericht op de redding van de onderneming of althans het behoud van de economisch nog levensvatbare onderdelen daarvan.

De voorbereiding van een pre-pack vindt plaats tijdens de zogenaamde stille voorbereidingsfase. Deze voorbereidende fase vindt plaats op initiatief van (het bestuur van) de betrokken onderneming in financiële problemen, die de rechtbank vraagt om een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Ofschoon een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris geen formele bevoegdheden hebben, zijn zij inhoudelijk betrokken bij de gang van zaken van deze onderneming. Daarbij kan de beoogd curator ook deelnemen aan onderhandelingen over de verkoop van de onderneming of levensvatbare onderdelen daarvan.

Zodra deze stille voorbereidingsfase wordt gebruikt met het doel om met behulp van een beoogd curator een activatransactie van een in moeilijkheden verkerende onderneming voor te bereiden, waarbij de transactie onmiddellijk na de faillietverklaring door de curator wordt geformaliseerd, spreekt men van een pre-pack. Het idee van de vervroegde aanstelling is om de curator de mogelijkheid te bieden om, voordat hij formeel als curator van het faillissement wordt aangesteld, inlichtingen in te winnen over de onderneming alsmede haar financiële situatie te analyseren en de mogelijke oplossingen te onderzoeken, zodat hij zeer snel na de faillietverklaring de rechter-commissaris om toestemming kan vragen om een pre-pack door te voeren.

Deze procedure is opgezet om de verstoring te vermijden die zou voortvloeien uit de plotselinge overdracht van de activiteiten van de onderneming op het moment van het faillissement, welke verstoring zou leiden tot een aanzienlijk verlies van de waarde van de onderneming of van de over te dragen levensvatbare onderdelen daarvan. Om diezelfde reden speelt de voorbereidende fase zich in het algemeen in het geheim af, zodat de moeilijke situatie waarin de betrokken onderneming verkeert, niet bekend wordt.

Overgang van onderneming

De regeling van overgang van onderneming houdt in dat wanneer een onderneming (of een gedeelte daarvan) overgaat van de ene naar de andere eigenaar, de nieuwe eigenaar automatisch (van rechtswege) de werkgever wordt van de werknemers, die in de onderneming werkzaam zijn. Het doel van deze regeling is dat werknemers worden beschermd tegen constructies, waarbij (een gedeelte van de) activa/bedrijfsactiviteiten van de ene onderneming naar de andere onderneming worden overgeheveld met achterlating van de schulden en werknemers. Het gevolg van de regeling is dat alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijgende onderneming, zodat de werknemer hun aanspraken ook tegenover deze verkrijger kunnen inroepen.

Deze bescherming van de werknemers is niet onbegrensd. De wetgever heeft namelijk bepaald dat de regeling van overgang van onderneming niet geldt indien (een gedeelte van de) activa/bedrijfsactiviteiten van de onderneming uit een faillissement worden overgedragen. Dat betekent dat de doorstarter die de activa/bedrijfsactiviteiten van een curator koopt niet van rechtswege alle werknemers van de gefailleerde onderneming in dienst heeft gekregen.

De kernvraag die in het faillissement van Estro aan het Europees Hof van Justitie is voorgelegd, is of de werknemers van de gefailleerde Estro met een beroep op overgang van onderneming worden beschermd in geval van een pre-pack. Ik zal eerst de achtergrond van deze procedure schetsen, waarna ik zal ingaan op deze vraag.

Procedure FNV / Smallsteps [1]

Op 5 juni 2014 heeft Estro bij Rechtbank Amsterdam gevraagd om een aanwijzing van een beoogd curator. Deze is op 10 juni 2014 aangesteld. Voorafgaand daaraan heeft Estro een plan uitgewerkt dat voorzag in een doorstart van Estro door haar aandeelhouder, waarbij de onderneming van Estro in afgeslankte vorm via een pre-pack zou worden voortgezet. In het kader van de uitvoering van het plan is na de aanwijzing van een beoogd curator door de aandeelhouder van Estro een nieuwe vennootschap met de naam Smallsteps opgericht, die de activa met bijbehorende bedrijfsactiviteiten op de dag van het faillissement van Estro van de curator zou overnemen.

Op 4 juli 2014 heeft Estro surseance van betaling aangevraagd, hetgeen op 5 juli 2014 is omgezet in een faillissement. Eveneens op 5 juli 2014 is een koopovereenkomst (de pre-pack) getekend tussen de curator en Smallsteps, volgens welke Smallsteps de onderneming bestaande uit circa 250 kinderopvangverblijven van de Estro kocht en zich ertoe verbond om circa 2.600 medewerkers van de Estro een dienstverband aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement.

Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers van de Estro door de curator ontslagen. Aan circa 2.600 werknemers van de Estro heeft Smallsteps een nieuwe overeenkomst aangeboden en meer dan 1.000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen. Vakbond FNV heeft samen met enkele werknemers die niet zijn overgenomen bezwaar tegen deze gang van zaken gemaakt. Vervolgens hebben zij een gerechtelijke procedure bij Rechtbank Midden-Nederland aanhangig gemaakt.

Het verzoek van FNV en de werknemers is primair dat wordt vastgesteld dat sprake is van overgang van onderneming waardoor de niet overgenomen werknemers van rechtswege in dienst komen van Smallsteps met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Subsidiair verzoeken zij dat wordt vastgesteld dat de artikelen 7:662 en volgende BW niettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór het faillissement.

In het kader van deze procedure heeft Rechtbank Midden-Nederland een viertal vragen aan het Europees Hof van Justitie voorgelegd. De essentie van deze vragen is of de werknemers worden beschermd bij de overname van een onderneming of een onderdeel daarvan in geval van een pre-pack.

Nadat enkele weken geleden de advocaten van beide partijen hun pleidooi voor de rechters en de advocaat-generaal van het Europees Hof van Justitie hebben gehouden, is op 29 maart 2017 de advocaat-generaal op basis van onderzoek met een advies gekomen (zogenaamde “conclusie”). Ofschoon dit advies voor de rechters van het hof niet bindend is, wordt in de praktijk dit advies in de regel door hen opgevolgd.

Advocaat-generaal Mengozzi is van oordeel dat de pre-pack procedure vanwege het beoogde doel en qua uitvoeringswijze, zoals die in de kwestie Estro aan de orde is, niet is aan te merken als een faillissementsprocedure (of daarmee gelijk te stellen procedure). Dat betekent dat de werknemers van Estro worden beschermd door de regeling van overgang van onderneming en daarmee van rechtswege in dienst zijn gekomen van Smallsteps.

De advocaat-generaal is van oordeel dat de doelstelling van de pre-pack niet is gericht op een liquidatie van het vermogen van Estro, zoals het geval is in een faillissementsprocedure. De pre-pack ziet op de continuïteit en ononderbroken voortzetting van de exploitatie van (enkele onderdelen van) de onderneming van Estro. Procedures die de liquidatie van het vermogen beogen, zijn daarentegen niet ingevoerd om specifiek dat doel te verwezenlijken, maar zorgen enkel voor een uitbetaling van de gezamenlijke schuldeisers.

De omstandigheid dat het doel van de pre-pack is om onderdelen van een onderneming te redden, die nog levensvatbaar zijn, waarbij de maximale opbrengst voor de schuldeisers van de gefailleerde onderneming wordt gerealiseerd, betekent volgens de advocaat-generaal niet dat de werknemers geen bescherming genieten op basis van de regeling van overgang van onderneming. Bovendien wordt de pre-pack gebruikt als middel om een doorstart mogelijk te maken. Het gaat in wezen niet om een echt faillissement, maar om dat wat als een "technisch faillissement” zou kunnen worden omschreven, zo laat hij weten. Daarbij wordt de faillissementsprocedure vaak gebruikt voor een reorganisatie. Daarmee is naar het inzicht van de advocaat-generaal de pre-pack geen procedure die is gericht op de liquidatie van de onderneming.

Daarnaast stelt de advocaat-generaal vast dat, nu voor de stille voorbereidingsfase (nog) geen wettelijk kader is, de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris in de voorbereidende fase formeel geen bevoegdheden hebben. Door deze handelwijze kan de officiële controle die gedurende de formele procedure van het faillissement moet plaatsvinden, nagenoeg volledig haar betekenis verliezen. De curator en de rechtbank zouden bij de pre-pack veel minder invloed hebben dan in de “klassieke” faillissementsprocedure, zo is zijn opvatting.

Tot slot geeft hij aan dat een pre-pack altijd plaatsvindt op initiatief van (het bestuur van) de betrokken onderneming, terwijl de faillissementsprocedure door verschillende betrokkenen kan worden ingeleid, zoals bijvoorbeeld door de schuldeisers.

Conclusie

Ook al gaat het om een advies van de advocaat-generaal en zullen de rechters nog moeten beslissen, niettemin geeft de advocaat-generaal een duidelijke richting. Mijn verwachting is dat dit het wetgevingsproces over de stille voorbereidingsfase zou kunnen vertragen. Of uitstel van het wetsvoorstel uiteindelijk ook leidt tot een intrekking, is onzeker. Dat neemt niet weg dat de wetgever rekening zal moeten houden met de uitkomst in de procedure FNV/Smallsteps.

Hendrie Aarnink is advocaat herstructurering & insolventierecht bij KienhuisHoving advocaten en notarissen te Enschede. Daarnaast wordt Hendrie regelmatig door de rechtbank tot faillissementscurator aangesteld.

[1] Conclusie A-G Mengozzi van 29 maart 2017 inzake FNV / Smallsteps, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:241.

 

 

Share on