KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Een goede voorbereiding is het halve werk

Vorige week bleek uit twee gepubliceerde uitspraken maar weer eens hoe belangrijk een goede voorbereiding van een besluit is. In de eerste uitspraak vernietigde de rechtbank een besluit van de gemeente Oldambt om een monumentaal pand voor een symbolische waarde te verkopen. In de andere uitspraak vernietigde de rechtbank het besluit van de ACM waarmee aan de NS een bestuurlijke boete van EUR 40,9 miljoen was opgelegd.

NS/ACM

In 2017 heeft de ACM aan de NS een bestuurlijke boete opgelegd. Aanleiding daarvoor was het gedrag van de NS in het kader van de aanbesteding van het openbaar vervoer in de provincie Limburg. De ACM is van mening dat de NS op het hoofdrailnet over een economische machtspositie beschikt. Om te voorkomen dat haar toekomstige positie op het hoofdrailnet ter discussie zou komen staan, zou de NS misbruik van haar economische machtspositie hebben gemaakt. Dit misbruik zou hebben bestaan uit het indienen van een verlieslatend bod in de aanbesteding en een complex van andere gedragingen (zoals het bemoeilijken van toegang tot stations en materieel door haar concurrenten en bedrijfsspionage).

Bestaan van een economische machtspositie niet bewezen

Een economische machtspositie veronderstelt dat je je op een wijze kunt gedragen zonder daarbij rekening te hoeven houden met de reacties van opdrachtgevers, toeleveranciers en afnemers. Aangezien de ACM van mening is dat de toekomstige positie van de NS op het hoofdrailnet op het spel stond, is de positie van de NS ten opzichte van de Nederlandse Staat als concessieverlener relevant. Echter, de ACM heeft geen onderzoek gedaan naar de concessievoorwaarden en de daaruit voortvloeiende invloed van de Nederlandse Staat op het gedrag van de NS.

Dat gebrek aan onderzoek breekt de ACM op. De rechtbank is namelijk van mening dat de concessievoorwaarden relevant zijn voor de beoordeling of de NS zich onafhankelijk van de Nederlandse Staat zou hebben kunnen gedragen. Bij gebreke aan een dergelijk onderzoek heeft de ACM niet overtuigend bewezen dat de NS over een economische machtspositie beschikt. Een gebrek van zodanige fundamentele aard rechtvaardigt geen tweede (motiverings)kans, zodat de rechtbank het boetebesluit herroept.

Blauwestadhoeve/gemeente Oldambt

In deze uitspraak staat de verkoop van een monumentaal pand voor EUR 1 door de gemeente Oldambt aan een exploitant van verblijfsaccommodatie centraal. Een concurrent was van mening dat de gemeente daarmee in strijd had gehandeld met het verbod op staatssteun en de beginselen van algemeen behoorlijk bestuur.

Geen staatssteun, maar wel  strijd met beginselen van algemeen behoorlijk bestuur

Hoewel de exploitant als gevolg van de koop is begunstigd, is de rechtbank van mening dat geen sprake is van een verboden steunmaatregel. Er is niet voldaan aan de voorwaarde ‘beïnvloeding van het interstatelijk handelsverkeer’. Volgens de rechtbank is de gemeente geen toeristische trekpleister en is het marktaandeel  van de exploitant op de markt voor groepsaccommodatie verwaarloosbaar.

Wel heeft de gemeente in strijd met de beginsel van algemeen behoorlijk bestuur gehandeld, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Hoewel de gemeente onderzoek naar de toeristische ontwikkelingen in haar gemeente liet doen, wachtte de gemeente het onderzoeksrapport niet af.  Uit dit rapport bleek dat sprake was van een zeer kwetsbare toeristische sector met een overaanbod aan verblijfsaccommodatie. Bij haar afweging heeft de gemeente zich uitsluitend laten leiden door het belang van restauratie van het monumentale pand en heeft daarbij geen enkele rekening gehouden met belangen van concurrenten. Er heeft dus feitelijk geen belangenafweging plaats gevonden. De handelwijze van de gemeente heeft het aanbod aan verblijfsaccommodatie vergroot met een aanzienlijke daling van de bezettingsgraad en omzet van Blauwestadhoeve tot gevolg.

Nog een andere rechtsgrond mogelijk?

Uit de uitspraak blijkt niet of Blauwestadhoeve ook een beroep op de Mededingingswet heeft gedaan en in het bijzonder op de gedragsregels uit de Wet markt en overheid. Op basis van de feiten in deze zaak lijkt de gemeente ook in strijd met de gedragsregel ‘doorberekening integrale kosten’ te hebben gehandeld.

De gemeente heeft namelijk ten behoeve van het monumentale pand kosten gemaakt, zo blijkt uit de uitspraak. Zo heeft de gemeente voor de verkoop een deel van de opstallen laten slopen. Daarnaast heeft de gemeente een asbestsanering uit laten voeren. De gemeente heeft dus kosten gemaakt die één-op-één aan het monumentale pand kunnen worden toegerekend. Aangezien de verkoop van onroerend goed een economische activiteit is, had de gemeente op grond van de Wet markt en overheid ten minste deze kosten bij de exploitant in rekening moeten brengen. Door dat niet te doen heeft de gemeente ook de Mededingingswet overtreden.

Conclusie

De twee uitspraken benadrukken opnieuw het belang van een zorgvuldige voorbereiding; zeker wanneer het kwesties betreft waarbij de (financiële) belangen van derden een rol spelen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Edwin Schotanus, advocaat mededingingsrecht.