KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

De valkuilen op het overnamepad van een corporate finance adviseur

Geplaatst op 9 september 2015 14:54

Een verkoper van een onderneming schakelt vaak een zogeheten corporate finance adviseur (CF adviseur) in om het verkoopproces te begeleiden en onderhandelingen met de kandidaat koper(s) te voeren. Uit een recente uitspraak van het Hof Den Bosch in een nogal onverkwikkelijke zaak blijkt dat de CF adviseur bij de behartiging van de belangen van de opdrachtgever zelf ook goed op zijn tellen moet passen.

In deze uitspraak van 4 augustus 2015 overweegt het Hof onder meer dat op de CF adviseur onder omstandigheden een waarschuwingsplicht rust als zijn opdrachtgever, buiten de CF adviseur om, onderhandelingen voert met een kandidaat koper en deze afbreekt.

Casus: verkoper verkoopt zijn bedrijf aan Koper A, maar ook aan Koper B

Verkoper besluit na lange onderhandelingen, waarin hij wordt bijgestaan door een CF adviseur, de aandelen in zijn bedrijf te verkopen aan Koper A. Op verzoek van Verkoper heeft de CF adviseur een koopovereenkomst opgesteld die door Verkoper en Koper A wordt ondertekend. De inkt van de handtekeningen is echter nog niet droog of er wordt beslag gelegd op de aandelen door een andere potentiële Koper B. Wat blijkt: terwijl de CF adviseur in gesprek was met Koper A, voerde Verkoper zelf onderhandelingen met Koper B.

De mededeling van Verkoper dat de aandelen zijn verkocht aan een andere gegadigde wordt door Koper B direct beantwoord met een beslaglegging op de aandelen. Verkoper gaat vervolgens in gesprek met Koper A en de CF adviseur. Daarbij heeft, volgens Verkoper, Koper A het getekende koopcontract (letterlijk!) verscheurd. Waarom en met welk doel dit is gebeurd, wordt overigens niet duidelijk. Hoe dan ook, vervolgens hervat Verkoper de besprekingen met Koper B hetgeen leidt tot overeenstemming over een fusie tussen de bedrijven van Verkoper en Koper B. Alvorens deze fusie goed en wel kan worden geëffectueerd legt Koper A echter op zijn beurt beslag op de aandelen. Verkoper betaalt daarop een afkoopsom aan Koper A ter opheffing van het beslag, waardoor de fusie met Koper B alsnog doorgang kan vinden.

Rekening betwist: CF adviseur stapt naar de rechter

De CF adviseur maakt bij Verkoper aanspraak op betaling van zijn succes fee, maar Verkoper weigert te betalen en de CF adviseur is genoodzaakt de rechter in te schakelen. De Rechtbank stelt de CF adviseur in het gelijk, waarna de Verkoper hoger beroep instelt bij het Hof Den Bosch. Verkoper stelt allereerst dat uit het verscheuren van het koopcontract door Verkoper en Koper A, in aanwezigheid van de CF adviseur, volgt dat de CF adviseur zou hebben afgezien van zijn honorarium. Het Hof maakt met deze redenering evenwel korte metten. Het feit dat Koper A het contract heeft verscheurd en dat mogelijk de overeenkomst door partijen daarmee is beëindigd kan niet worden tegengeworpen aan de CF adviseur, die zelf op geen enkele wijze de indruk heeft gewekt dat hij zou afzien van betaling. Contract is contract, verscheurd of niet.

Vervolgens beroept Verkoper zich erop dat de CF adviseur, na de bespreking waarbij het contract met Koper A is verscheurd, een half jaar heeft gewacht alvorens hij Verkoper heeft aangemaand tot betaling. Uit dit stilzitten mocht Verkoper, zo stelt hij, afleiden dat de CF adviseur geen aanspraak meer maakte op betaling. Ook van deze redenering laat het Hof, terecht, weinig heel. Het enkele feit dat de CF adviseur zo coulant is geweest een half jaar te wachten met incasso van de vordering is volstrekt onvoldoende om afstand van recht aan te nemen.

Verkoper stelt ook nog dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat de CF adviseur reeds bij enkele ondertekening van de koopovereenkomst aanspraak kan maken op betaling. Verkoper had dit natuurlijk al kunnen bedenken toen hij de CF adviseur inhuurde. Het zal daarom niet verbazen dat ook dit standpunt geen genade vindt in de ogen van het Hof. 

Waarschuwingsplicht CF adviseur?

Tenslotte klaagt Verkoper dat de CF adviseur hem had moeten weerhouden van de “onbezonnen en uiterst riskante” ondertekening van het contract met Koper A. Daardoor zou Verkoper namelijk zijn vergevorderde onderhandelingen met Koper B moeten staken en mogelijk schadeplichtig worden. De CF adviseur heeft, aldus Verkoper, verzuimd hem hiervoor te waarschuwen en is niet zijn broeders hoeder geweest. Een tamelijk vergezocht argument, nu juist Verkoper -zo blijkt uit allerhande e-mails- grote druk op de CF adviseur heeft uitgeoefend om het contract zo snel mogelijk getekend te krijgen. Ook deze reddingsboei biedt Verkoper geen soelaas en Het Hof motiveert uitgebreid waarom niet. Daarbij overweegt het Hof dat van de CF adviseur, als professionele bemiddelaar, mag worden verwacht dat hij over de kennis beschikt om te beoordelen wanneer een contract is gesloten. Maar ook, dat hij kan inschatten wanneer onderhandelingen in een zover gevorderd stadium zijn dat deze niet meer straffeloos kunnen worden afgebroken én dat hij zijn opdrachtgever hiervoor waarschuwt.

Vervolgens moet het Hof beoordelen of er inderdaad sprake was van vergevorderde onderhandelingen tussen Verkoper en Koper B en of de CF adviseur daarvan op de hoogte was. Het Hof stelt, in lijn met vaste rechtspraak, voorop dat hierbij een strenge maatstaf geldt waarbij de rechter zich terughoudend moet opstellen. Uitgangspunt is dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is onderhandelingen af te breken, tenzij dit afbreken gezien het bij de wederpartij opgewekte vertrouwen of andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Nota bene: in de praktijk wordt dit criterium zo strikt toegepast dat er tegenwoordig zelden tot nooit schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen wordt toegekend. Het Hof concludeert dat uit de informatie die de CF adviseur had ontvangen bleek dat er met Koper B werd gesproken over “nog nader in te vullen hoofdlijnen” en dat deze onderhandelingen daarmee niet zo ver waren gevorderd dat Verkoper deze niet meer kon afbreken. De CF adviseur heeft dus geen wanprestatie gepleegd door Verkoper niet hiervoor te waarschuwen. 

Tenslotte, zes jaar na ondertekening van de koopovereenkomst...

Alle grieven van Verkoper worden uiteindelijk van tafel geveegd en de CF adviseur heeft –er van uitgaande dat Verkoper wel zo verstandig is geen cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van het Hof- uitsluitsel omtrent betaling van zijn honorarium. Maar hierop heeft hij wel precies zes(!) jaar na ondertekening van het koopcontract moeten wachten!

Conclusie: de CF adviseur doet er verstandig aan om bij het aannemen van de verkoopopdracht exclusiviteit te bedingen  zodat de opdrachtgever niet ook nog zelf de boer op gaat en de CF adviseur in de wielen rijdt. Neem een disclaimer op die aansprakelijkheid uitsluit voor het geval de opdrachtgever desondanks toch met andere gegadigden in gesprek gaat. En tenslotte, alhoewel de CF adviseur van nature een dealmaker is en geen ruziemaker: wees niet te coulant als het over de succes fee gaat. Vraag boter bij de vis, meteen na de champagne ter ere van de contractsondertekening! 

(Blog oud-medewerker A. de Buck, specialisme Ondernemingsrecht)

 

 

Delen op