De positie van de feitelijk beleidsbepaler in faillissement

De feiten

Eiseres heeft in 2012 Stichting Enalmei (de “Stichting”) opgericht en is sindsdien enig bestuurder van de Stichting. In 2014 heeft onder meer de Stichting Red Dragon B.V. (“Red Dragon”) opgericht. Bij de oprichting zijn vier personen tot bestuurder van Red Dragon benoemd. Red Dragon is opgericht met het doel een groot restaurant te exploiteren. Dit restaurant zou Red Dragon laten bouwen door Bouwbedrijf Kreeft. De Rabobank was als financier bij dit project betrokken. De afspraak tussen Red Dragon en de Rabobank hield in dat Rabobank een financiering verstrekt van € 3.100.000 onder de voorwaarde dat Red Dragon een bedrag van € 4.900.000 dient te financieren uit haar eigen vermogen voordat de financiering van de Rabobank zou worden verstrekt. Op enig moment verzoekt de Rabobank om facturen en bankafschriften ter zake van de betalingen aan Bouwbedrijf Kreeft. Later is gebleken Bouwbedrijf Kreeft geen werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de nieuwbouw van het bedrijfspand en dat Red Dragon de aan Rabobank verstrekte facturen en bankafschriften heeft vervalst. Op 6 december 2016 is Red Dragon failliet verklaard. De curator stelt eiseres, die ten tijde van de vervalsingen geen formeel bestuurder was van Red Dragon, als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk wegens onbehoorlijk bestuur. 

Beleid bepalen, als ware hij bestuurder

Uit artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW volgt dat in een faillissement is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

De gelijkstelling van de feitelijk beleidsbepaler met een formeel bestuurder in geval van onbehoorlijk bestuur komt voort uit de gedachte van het voorkomen van misbruik van rechtspersonen. De feitelijk beleidsbepalers kunnen zich niet onttrekken van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement enkel omdat zij niet het formele bestuur van de vennootschap zijn of zijn geweest. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de wetgever voor ogen stond dat er sprake moet zijn van enerzijds directe bemoeienis met het formele bestuur en anderzijds de feitelijke terzijdestelling van het bestuur. Met name de feitelijke terzijdestelling van het bestuur is jarenlang punt van discussie geweest in zowel jurisprudentie als literatuur. Inmiddels heeft de Hoge Raad geoordeeld wat moet worden verstaan onder de feitelijke terzijdestelling van het bestuur.

Beantwoording Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad is het niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler heeft bestuurd in plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur. De feitelijk beleidsbepaler moet zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Deze persoon kan in geval van onbehoorlijk bestuur worden aangesproken door de curator voor het gehele boedeltekort. 

Wanneer ben je dan precies een feitelijk beleidsbepaler?

Personen die een sterke of zelfs beslissende invloed uitoefenen op het beleid van het bestuur, maar die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen worden niet aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler. De feitelijk beleidsbepaler moet daadwerkelijk de bestuursmacht naar zich toe trekken. Hiervan is nog geen sprake wanneer een persoon slechts uit hoofde van een andere hoedanigheid – zoals aandeelhouder, interne of externe adviseur, bedrijfsleider, bestuurder van een gelieerde vennootschap,  moedervennootschap, commissaris, titulair directeur – een of meer bevoegdheden uitoefent die invloed hebben op het beleid. Als feitelijk beleidsbepaler kan wel worden aangemerkt een (rechts)persoon die de lakens uitdeelt binnen het bestuur of gezamenlijk met formele bestuurders het beleid bepaalt. 

Ook na het arrest van de Hoge Raad blijft de vraag of een (rechts)persoon kwalificeert als feitelijk beleidsbepaler sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen? Neem dan gerust contact met ons op.