De enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer: wanneer?

Enquêteprocedures komen voor bij allerlei ondernemingen, van familiebedrijven tot beursvennootschappen. Bekende enquêterechtprocedures hebben zich afgespeeld bij ABN Amro, ASMI, PCM, Ahold, Fortis, Gucci, DSM en Akzo Nobel. Maar wanneer kan een enquêteprocedure worden ingezet? Dit staat centraal in mijn tweede blog over de enquêteprocedure.

Kenbaar maken bezwaren

In mijn eerste blog stond centraal wie enquêtebevoegd is. Bijvoorbeeld een minderheidsaandeelhouder die tenminste 10% van het aandelenkapitaal houdt. Een enquêtegerechtigde kan een onderzoek in laten stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen en de Ondernemingskamer verzoeken om in te grijpen bij die rechtspersoon.

Ontvankelijk in de procedure ben je als enquêtegerechtigde verzoeker echter pas als blijkt dat voorafgaand aan de indiening van het verzoek schriftelijk bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar zijn gemaakt aan het bestuur (en de raad van commissarissen) en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen (art. 2: 349 BW). De achterliggende gedachte daarvan is dat het bestuur niet wordt overvallen met onverhoeds of onnodig ingediende enquêteverzoeken en de gelegenheid krijgt om zonder rechterlijk ingrijpen orde op zaken te stellen.

Tussen de op grond van art. 2:349 BW door de verzoeker naar voren gebrachte bezwaren en het enquêteverzoek moet voldoende verband bestaan. Nieuwe gronden die voor het eerst in het verzoekschrift naar voren worden gebracht, behoren buiten beschouwing te blijven.

Verloop enquêteprocedure

De enquêteprocedure kent twee fasen, die allebei moeten worden ingeleid met een verzoekschrift: De eerste fase waarin een verzoek tot het instellen van een onderzoek (en eventueel onmiddellijke voorzieningen) wordt ingediend, en – na deponering van het onderzoeksverslag – de tweede fase waarin de Ondernemingskamer kan worden verzocht om wanbeleid vast te stellen (en eventueel één of meer van de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen te treffen). Het onderzoek vormt de kern van het enquêterecht.

De Ondernemingskamer kan op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe bevoegd zijn, één of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Volgens de wetgever dient dat onderzoek betrekking te hebben op het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon. Wat dat precies is, is nog niet uitgekristalliseerd in de rechtspraak. Maar duidelijk is wel dat de doeleinden van de enquêteprocedure zijn gericht op: 

  • verkrijging van openheid van zaken;
  • sanering en herstel van gezonde verhoudingen;
  • bescherming van een minderheid van aandeelhouders tegen machtsmisbruik door de meerderheid;
  • vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid.

De procedure is er niet voor de beslechting van zuiver vermogensrechtelijke geschillen. Dat zijn geschillen die niet de positie van de rechtspersoon en het functioneren van haar organen raken, bijvoorbeeld een geschil over de vaststelling van de bonus van een bestuurder. Dergelijke zaken horen thuis bij de rechtbank (bodemprocedure of kort geding).

Toets eerste fase: gegronde redenen om aan een juist beleid en gang van zaken te twijfelen

In de twee genoemde fasen van de enquêteprocedure bestaan verschillende toetsingsmomenten. Naarmate de procedure vordert, wordt het beleid van een rechtspersoon aan steeds zwaardere normen getoetst. De eerste fase draait om gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid of de gang van zaken (art. 2:350 BW). Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen bij:

  • de niet-naleving van wettelijke en statutaire voorschriften, zoals het niet houden van aandeelhoudersvergaderingen;
  • roekeloos ondernemingsbeleid, waaronder het verrichten van ondoordachte transacties al dan niet op basis van onvolledige en inadequate informatie en op niet zakelijke condities;
  • regulering van conflicten in overnamegevechten
  • potentiële belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang door bestuur en/of commissarissen bij het aangaan van transacties ten name van de rechtspersoon met derden;
  • bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen meerderheidsmacht van de overige aandeelhouders en bescherming van minderheidscertificaathouders;
  • gebrekkige informatieverschaffing en besluitvorming richting minderheidsaandeelhouders
  • geschillen tussen aandeelhouders en impasses in besloten verhoudingen
  • disfunctioneren van bestuur en/of raad van commissarissen als zodanig

Vaak levert slechts een samenstel van omstandigheden voldoende grond voor de toewijzing van het onderzoek. Een gedegen dossier is dan ook van groot belang alvorens een enquêteverzoek wordt ingediend. De Ondernemingskamer is, indien zij vaststelt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid (of juiste gang van zaken) te twijfelen, overigens niet verplicht om een onderzoek te bevelen. De Ondernemingskamer weegt namelijk tevens de belangen van de betrokken partijen af. Zo kan de Ondernemingskamer bijvoorbeeld van oordeel zijn dat een onderzoek te schadelijk is met het oog op de belangen van de rechtspersoon.

 Onmiddellijke voorzieningen

 De Ondernemingskamer kan voorts in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding (art. 2: 349 a lid 2 BW). Een dergelijke voorziening dient wel – gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken – vereist te zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Onder de toestand van de rechtspersoon dient mede te worden begrepen de toestand van de aan de rechtspersoon verbonden onderneming.

Wel wordt terughoudendheid betracht, nu voorlopige voorzieningen vergaande consequenties kunnen hebben. De Ondernemingskamer kan bijvoorbeeld besluiten om een bestuurder of commissaris te schorsen, een tijdelijke bestuurder en/of tijdelijke commissaris benoemen, maar ook het stemrecht van een aandeelhouder kan worden geschorst. Er bestaat geen limitatieve opsomming van het aantal te treffen voorlopige voorzieningen gedurende het geding. De Ondernemingskamer heeft de vrijheid zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Dus als de enquêtegerechtigde bepaalde voorzieningen voor ogen heeft, zoals het schorsen van een bestuurder, kan de Ondernemingskamer overgaan tot het opleggen van een andere voorziening, bijvoorbeeld door de benoeming van een extra tijdelijke bestuurder. De Ondernemingskamer dient bij haar beslissing op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen  de belangen van de rechtspersoon en belanghebbenden af te wegen. Bij deze (billijke) afweging van belangen zal bekeken dienen te worden of onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden en of die voorzieningen niet een te ingrijpend karakter hebben.  

Overigens kunnen niet alleen de indieners van het enquêteverzoek verzoeken om het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het verweerschrift mag eveneens een zelfstandig verzoek bevatten voor het treffen van een voorziening. Voorwaarde daarbij is dat dat verzoek betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek.

Toets tweede fase: wanbeleid

De eerste fase eindigt pas bij deponering van het onderzoeksverslag door de onderzoeker (art. 2:353 lid 1 BW). Gedurende twee maanden na de deponering kan een enquêtegerechtigde een zogenoemd ‘wanbeleidverzoek’ indienen bij de Ondernemingskamer (art. 2: 353 lid 2 BW).  Van wanbeleid is volgens de Hoge Raad sprake indien onzorgvuldig dan wel laakbaar is gehandeld van een zo ernstige aard dat dit in strijd is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Wanbeleid kent vele verschijningsvormen, waardoor de invulling van deze norm sterk casuïstisch is. In specifieke gevallen kan zelfs een enkele gedraging wanbeleid opleveren. Vast staat echter dat het moet gaan om een flagrant ondermaats beleid en/of ondermaatse gang van zaken; om misstanden die zodanig ernstig zijn dat sprake is van wanbeleid. De Ondernemingskamer heeft niet de bevoegdheid tot wanbeleid te concluderen zonder dat er sprake is geweest van een enquêteonderzoek waaruit wanbeleid blijkt.

Eindvoorzieningen

Indien uit het enquêteverslag blijkt dat er sprake is van wanbeleid – er is ernstig in strijd gehandeld met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap –, dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers eindvoorzieningen treffen (artikel 2:356 BW). Deze zijn:

  • schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon;
  • schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;
  • tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen;t
  • tijdelijke afwijking van de door de Ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de statuten;
  • tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer;
  • ontbinding van de rechtspersoon.

Anders dan bij de onmiddellijke voorzieningen waarbij de Ondernemingskamer een grote mate van vrijheid heeft om die voorzieningen te treffen die zij noodzakelijk acht, is de Ondernemingskamer bij de eindvoorzieningen gebonden aan de limitatieve opsomming.

Tot slot

Het enquêterecht kan een effectief middel bieden bij aandeelhoudersgeschillen, bij impasses in besluitvorming of bij misgelopen samenwerkingsverbanden. De voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen kunnen diep ingrijpen in de rechtspersoon en onderneming. Wilt u meer weten over de enquêteprocedure? Neem dan contact op met Marjan Koelemeijer (marjan.koelemeijer@kienhuishoving.nl) of met één van de andere ondernemingsrecht advocaten.