De enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer: voor wie?

De Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam is bij uitstek de plaats waar gestreden wordt over aandeelhoudersgeschillen, bijvoorbeeld door een impasse in besluitvorming of door een verschil van inzicht tussen een aandeelhouder en het bestuur of tussen twee directeuren-grootaandeelhouders onderling.

Dit gebeurt in het kader van een enquêteprocedure. Wie kan zo’n procedure starten, wanneer kan zo’n procedure worden ingezet en wat zijn de gevolgen daarvan? In een drieluik van blogs komen deze onderwerpen aan bod. In deze eerste blog wordt ingegaan op de vraag wie bevoegd is om een enquêteprocedure te starten.

Belang van een enquête

De toegang tot deze procedure bij de Ondernemingskamer is van groot belang. De Ondernemingskamer is namelijk de bevoegde instantie om op verzoek van een daartoe bevoegde, een enquêtegerechtigde, een onderzoek in te laten stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

De Ondernemingskamer kan ook (ingrijpende) onmiddellijke voorzieningen treffen indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. Te denken valt bijvoorbeeld aan de schorsing van een bestuurder of commissaris, de schorsing van een besluit of de tijdelijke benoeming van een bestuurder of commissaris.

Met een onderzoek wil de verzoeker helder krijgen of er sprake is van wanbeleid, dat dan met permanente voorzieningen kan worden gerepareerd, meestal door vervanging van bestuurders of commissarissen en/of vernietiging van besluiten die door organen van de vennootschap zijn genomen.

Wettelijke enquêtegerechtigden

Degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête zijn limitatief vermeld in art. 2: 246 en 2: 247 BW. De achterliggende gedachte is dat hun belang zodanig groot is dat toegang tot de enquêteprocedure en ingrijpen door de Ondernemingskamer gerechtvaardigd is. Dat geldt voor:

  • Aandeelhouders en certificaathouders. In de wet wordt hieraan wel een kapitaalseis gesteld. Voor B.V.’s en N.V.’s met een geplaatst kapitaal van maximaal EURO 22,5 miljoen zijn de aandeelhouders en certificaathouders die (alleen of gezamenlijk) 10% van het geplaatste kapitaal houden gerechtigd tot het indienen van een enquêteverzoek (art. 2: 346 lid 1 sub b BW). Voor B.V.’s en N.V.’s met een hoger geplaatst kapitaal dan EURO 22,5 miljoen, geldt een drempel van 1% van het geplaatste kapitaal of, indien de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt, ten minste een koerswaarde van de aandelen of certificaten van 20 miljoen euro (art. 2: 346 lid 1 sub c BW). In de statuten kunnen overigens lagere ontvankelijkheidscriteria worden vastgesteld.
  • Leden van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij indien zij tenminste een tiende van het ledental of de stemgerechtigden in de algemene vergadering vertegenwoordigen. Om te voorkomen dat het enquêterecht illusoir wordt bij voornoemde rechtspersonen, heeft de wetgever een maximumeis ingesteld van ten minste 300 leden (art. 2: 346 lid 1 sub a BW).
  • De rechtspersoon, die via het bestuur of de raad van commissarissen zelf een enquêteverzoek kan indienen (art. 2: 346 lid 1 BW). Een rechtspersoon kan er belang bij hebben om het gedrag van de algemene vergadering en van een individuele aandeelhouder buiten de algemene vergadering voor te leggen aan de Ondernemingskamer indien dat gedrag de gang van zaken binnen de vennootschap voldoende sterk raakt. In geval van faillissement is de curator enquêtebevoegd (art. 2.347 lid 3 BW).
  • Verenigingen van werknemers mits (i) de vereniging leden heeft die in de onderneming werken en (ii) de vereniging twee jaar volledige rechtsbevoegdheid bezit (2: 347 BW).
  • Degenen die statutair of contractueel bevoegd zijn om een verzoek tot enquête in te dienen.

Economische gerechtigden

Naast de wettelijke enquêtegerechtigden,  kunnen ook anderen bevoegd zijn om een enquêteverzoek in te dienen. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, in sommige gevallen gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in art. 2: 346 BW.

Het gaat daarbij om gevallen waarin op grond van de feiten en de omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of van een certificaathouder van die vennootschap. Dit wordt ook wel de leer van de economische werkelijkheid genoemd. Het oordeel van de Hoge Raad in de zogenoemde Scheipar-beschikking (HR 6 juni 2003, JOR 2003/161) vormt daarvan een goed voorbeeld.

De vraag is wanneer nu sprake is van een gelijkstelling met een aandeelhouder of certificaathouder en welke feiten en omstandigheden zijn hiervoor doorslaggevend?

Dat wordt niet duidelijk in de rechtspraak. Wel duidelijk is dat verschillende rechtsverhoudingen in aanmerking kunnen komen voor een gelijkstelling. Het kan gaan om verbintenisrechtelijke constructies (A&D Pharma, Gerechtshof Amsterdam 31 januari 2011 (OK), JOR 2011/140) of om goederenrechtelijke aanspraken met betrekking tot aandelen of certificaten, zoals deelgerechtigdheid tot een huwelijksgoederen gemeenschap waarin de aandelen van de vennootschap zitten (Nieuwendijk Monumenten, Gerechtshof Amsterdam (OK) 1 oktober 2014, ARO 2015/1).

Ook blijkt uit de rechtspraak dat het kan gaan om indirect aandeelhouderschap. In de uitspraak Chinese Workers (HR 29 maart 2013, JOR 2013/166) is bepaald dat een aandeelhouder in een vennootschap naar buitenlands recht bevoegd kan zijn tot een enquêteverzoek bij een Nederlandse dochtervennootschap. Relevant hierbij lijkt te zijn of een buitenlandse holding kan worden weggedacht omdat daaraan geen reële betekenis toekomt (HR 11 april 2014, JOR 2014/259, Slotervaartziekenhuis).

In de VEB/SNS Bank zaak (Gerechtshof Amsterdam 8 juli 2015, JOR 2015/260) heeft de Ondernemingskamer de toegang tot het enquêterecht verruimd naar voormalige aandeelhouders, terwijl zij al waren onteigend door de Minister van Financiën (namens de Staat). De Ondernemingskamer oordeelde dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat uiteindelijk tot gevolg heeft dat zij hun (rechts)positie als aandeelhouder verliezen. Deze uitspraak leidt ertoe dat een door de aandeelhouder ongewenst verlies van zijn of haar hoedanigheid van aandeelhouder (bijvoorbeeld door onteigening) niet perse tot gevolg heeft dat de aandeelhouder zijn of haar bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer verliest.

Conclusie

Een enquêteprocedure is het middel bij uitstek om aandeelhoudersgeschillen te beslechten. Maar deze procedure kan ingrijpende gevolgen hebben voor een rechtspersoon. Om die reden hebben slechts diegenen toegang tot procedure wanneer hun belang zodanig groot is dat ingrijpen door de Ondernemingskamer gerechtvaardigd kan zijn.

In de rechtspraak is de toegankelijkheid tot de enquêteprocedure verruimd door onder omstandigheden het belang van verschaffers van risicodragend kapitaal materieel gezien op één lijn te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Over de vereisten van de gelijkstelling bestaat echter onduidelijkheid. Vangt de verzoeker bot bij zijn beroep op die gelijkstelling dan is hij niet economisch gerechtigd en derhalve niet enquêtebevoegd. Is er wel sprake van enquêtebevoegdheid, dan volgen andere toetsen door de Ondernemingskamer. Deze staan centraal in het tweede blog.

Heeft u vragen over het bovenstaande, neemt u dan contact op met marjan.koelemeijer@kienhuishoving.nl of met één van de andere ondernemingsrecht advocaten.