KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Conclusie over schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten: geen toebedeling schaars recht

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven verzocht om een conclusie te nemen over vragen die verband houden met de toedeling van schaarse publieke rechten in de context van het omgevingsrecht. Deze conclusie is op 6 juni 2018 verschenen.

Inhoud conclusie

In de conclusie wordt betoogd dat onder meer een bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen. Datzelfde geldt in de regel voor omgevingsvergunningen, omdat zij alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor een vergunning dus meestal niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Voor de verlening ervan gelden dus geen bijzondere verdelingsregels.

In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning wel een besluit zijn, dat schaarse rechten toebedeelt. In dat geval moet het bevoegd gezag een passende mate van openbaarheid garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid ervan, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de verdelingscriteria. De vergunning moet soms wel, maar meestal niet tijdelijk worden verleend, zo volgt uit de conclusie (ECLI:NL:RVS:2018:1847).

Project Windpark Zeewolde

De zaak waarin om de conclusie is verzocht betreft het project Windpark Zeewolde. Dit project maakt de bouw mogelijk van 91 nieuwe windturbines en voorziet in de sanering van 221 bestaande windturbines in het zuidelijk deel van Flevoland. Het is de bedoeling dat slechts één initiatiefnemer het hele project gaat uitvoeren: de bouw van de nieuwe windturbines en de sanering van de bestaande. De omgevingsvergunning voor dit project is verleend aan het bedrijf Windpark Zeewolde B.V.. Volgens eigenaren van omliggende percelen en eigenaren van bestaande windturbines is de procedure niet transparant verlopen, waardoor zij of andere belangstellenden niet de kans hebben gehad in aanmerking te komen om (een deel van) het project uit te voeren.

Bestemmingsplan, provinciaal of rijksinpassingsplan geen besluiten die schaarse rechten toebedelen

In de conclusie wordt als volgt geconcludeerd. Een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, een wijzigingsplan - behalve in het geval daarin een herverdeling van milieugebruiksruimte plaatsvindt - en een provinciale ruimtelijke verordening zijn geen besluiten die schaarse rechten toebedelen.

Wel kunnen zij het gebruik van de gronden territoriaal en kwantitatief beperken. Voor zover deze beperkingen betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, zijn zij ‘verdachte’ eisen in de zin van artikel 15, lid 2, onder a, van de Dienstenrichtlijn en moeten zij kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 15 lid 3. Zij moeten daarom niet-discriminatoir zijn en evenredig in het licht van een dwingende reden van algemeen belang.

Omgevingsvergunning in de regel geen besluit dat schaars recht toebedeelt

Omgevingsvergunningen zijn in de regel geen besluiten die een schaars recht toebedelen, omdat zij doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor de vergunning dus niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. De beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal vergunningen. De Dienstenrichtlijn staat aan deze reductie van het aantal potentieel schaarse omgevingsvergunningen niet in de weg.

In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning of een wijzigingsplan wel een besluit zijn dat een schaars recht toekent (zie 4.25-4.27 van de conclusie). Samengevat ziet dat op de situaties:

- wanneer een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig is vormgegeven dat voor een vergunning tot bouwen of een buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen,

- wanneer er een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning, en

- de situatie dat de wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden.

In deze bijzondere situaties moet het bevoegd gezag voorafgaand aan de start van de procedure een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning (of het voornemen tot wijziging), de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria (vgl. in die zin ook de eerdere conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421). Een omgevingsvergunning voor bouwen kan alleen op volgorde van binnenkomst worden verleend, bij de andere omgevingsvergunningen en de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid kan ook een vergelijkende toets worden toegepast. Voor de wijze waarop aan de passende mate van openbaarheid kan worden voldaan (zie 4.25 t/m 4.27 van de conclusie).

In het geval een omgevingsvergunning voor afwijking van een bestemmingsplan schaars is vanwege de verbondenheid met een schaarse exploitatievergunning moet die omgevingsvergunning tijdelijk worden verleend en wel voor dezelfde loopduur als die schaarse exploitatievergunning. In alle andere gevallen is tijdelijke verlening niet mogelijk en/of niet wenselijk om redenen van rechtszekerheid of vanwege de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht.

De omgevingsvergunning voor bouwen, oprichting en in werking hebben van het project waarop de zaak waarin om de conclusie is verzocht, Windpark Zeewolde, is geen vergunning, waarbij een schaars recht wordt toebedeeld, omdat voor die vergunning maar één gegadigde kan zijn.

Verdeelregels

Onder punt 4.16 van de conclusie wordt ingegaan op de verdeelregels. Dat voor het aantal te verlenen vergunningen voor bouwen een plafond geldt, vloeit voort uit het bestemmingsplan. Op grond van artikel 1.2.1 Bro worden bestemmingsplannen aan eenieder elektronisch beschikbaar gesteld en zijn deze daarvoor op een landelijke voorziening raadpleegbaar. Deze landelijke voorziening is www.ruimtelijkeplannen.nl.. Op dit punt is dan ook een passende mate van openbaarheid gegarandeerd.

Wat betreft de toepasselijke verdeelregels is van belang dat het bevoegd gezag, zolang het maximum in het bestemmingsplan niet is bereikt een aanvraag van een omgevingsvergunning voor bouwen moet honoreren als zij ook voldoet aan de andere criteria die zijn opgenomen in artikel 2.10 Wabo (limitatief-imperatief stelsel). De besluitvorming over de toedeling van de directe bouwtitel mag in het bestemmingsplan niet afhankelijk worden gemaakt van een nader afwegingsmoment.

Verder geldt dat de vergunning wordt geacht te zijn verleend als het bevoegd gezag niet binnen de geldende termijn van acht weken (een keer te verlengen met zes weken) heeft beslist (punt 4.2). Uit dit stelsel vloeit volgens de Staatsraad Advocaat-Generaal voort dat op aanvragen van een omgevingsvergunning voor bouwen op volgorde van binnenkomst moet worden beslist, omdat de enig denkbare alternatieve verdeelmethode, de vergelijkende toets, met dit stelsel in strijd is en praktisch overigens ook nauwelijks uitvoerbaar is. Daarmee is niet gezegd dat de planwetgever in de plantoelichting niet expliciet zou kunnen aangeven dat over de aanvragen op volgorde van binnenkomst zal worden beslist. Doet deze dat echter niet, dan geldt ook dat deze methode moet worden gehanteerd, aldus de conclusie.

Ten slotte moet het bevoegd gezag een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning voor bouwen garanderen. Een manier om hieraan te voldoen, is de praktijk bij het bestemmingsplan in de zaak Oosterwold, volgens welke alle verleende omgevingsvergunningen door een gebiedsregisseur op een plattegrond van het plangebied worden bijhouden op een website die voor iedereen is te raadplegen. Aldus kan eenieder weten dat het maximaal aantal te verlenen vergunningen voor bouwen nadert en dat men om voor de nog resterende vergunning(en) in aanmerking te komen, haast moet maken. Deze praktijk zou ook moeten worden gevolgd bij andere plannen waarin het aantal toegestane bouwwerken binnen een bepaald gebied is gemaximeerd en voor het realiseren ervan meer gegadigden dan dat maximum kunnen zijn, in concreto de situatie van Alphen a/d Rijn, zo volgt uit de conclusie.

Verdere verloop van de procedure

Partijen die bij de procedure met betrekking tot Windpark Zeewolde zijn betrokken, krijgen nu de mogelijkheid om op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal te reageren. Hierna zal de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen in dit geschil. De conclusie van de staatsraad advocaat-generaal geeft voorlichting aan de Afdeling bestuursrechtspraak, maar bindt haar niet. Zie ook het persbericht dat bij de conclusie is verschenen.