Concerninschrijvingen en onweerlegbare vermoedens van collusie

Automatische uitsluitingen in het geval van concerninschrijvingen zijn niet toegestaan. Dat weten we al langer. Maar hoe moet een aanbestedende dienst omgaan met de situatie waarin een voorlopige winnaar van een aanbesteding weigert de overeenkomst te tekenen en de nummer twee in de aanbestedingsprocedure een inschrijver is die behoort tot hetzelfde concern? Is een nationale regeling die de aanbestedende dienst in dat geval verplicht om de aanbesteding te beëindigen toegestaan?

Achtergronden

Voornoemde vraag is onlangs beantwoord door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het ging in de zaak om een aanbesteding van het Letse ministerie van Justitie voor de gunning van een overheidsopdracht voor het verstrekken van een ziektekostenverzekering aan zijn werknemers en die van een Letse rijksdienst voor onroerende zaken. De opdracht werd voorlopig gegund aan inschrijver Compensa, maar Compensa weigerde de overheidsopdracht te aanvaarden. Onder die omstandigheden was het de vraag of de opdracht gegund kon worden aan de nummer twee, Baltic. Dit terwijl Baltic inmiddels op verzoek van de aanbestedende dienst bevestigd had dat zij samen met Compensa als één enkele ondernemer moest worden beschouwd, maar dat zij haar inschrijving onafhankelijk had opgesteld en niet had afgestemd op die van Compensa. In deze situatie besloot het ministerie de aanbestedingsprocedure te beëindigen en om een nieuwe aanbestedingsprocedure op te starten.

Baltic, die zich had gewend tot het Letse bureau voor toezicht op overheidsopdrachten, kreeg nul op het rekest, waarbij het bureau verwees naar een eerder besluit met als doel te voorkomen dat ondernemingen van een en dezelfde groep hun gedragingen onderling afstemmen nadat de inschrijvingen zijn ingediend. Dit besluit legt volgens het bureau de aanbestedende dienst de verplichting op om de aanbestedingsprocedure te beëindigen indien hij vaststelt dat de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver, die heeft geweigerd de overheidsopdracht van de aanbestedende dienst te aanvaarden, en de volgende inschrijver als één enkele ondernemer moeten worden beschouwd. De zaak wordt vervolgens voorgelegd aan de Letse rechter, die besluit een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie:

"Is een nationale regeling die de aanbestedende dienst verplicht de aanbestedingsprocedure te beëindigen wanneer hij vaststelt dat de aanvankelijk gekozen inschrijver, die heeft geweigerd de overheidsopdracht te aanvaarden, moet worden beschouwd als dezelfde marktdeelnemer als de volgende inschrijver, die een inschrijving heeft ingediend die beantwoordt aan de behoeften en de eisen van de aanbestedende dienst, verenigbaar met de aanbestedingsbeginselen die zijn omschreven in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24], in het bijzonder met de verplichting van de lidstaten om ondernemers gelijk en zonder discriminatie te behandelen en met het evenredigheidsbeginsel?”

Beantwoording Hof

Het antwoord op de prejudiciële vraag is nee. De nationale regeling is volgens het Hof van Justitie in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Bij de beantwoording van deze prejudiciële vraag legt het Hof een parallel naar eerdere rechtspraak inzake de automatische uitsluitingen van concerninschrijvingen. Uit die rechtspraak blijkt dat het een automatische uitsluiting van concerninschrijvers niet is toegestaan. Het evenredigheidsbeginsel vereist namelijk dat de aanbestedende dienst de feiten onderzoekt en beoordeelt om te bepalen of de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de in het kader van dezelfde aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen concreet heeft beïnvloed. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat om die ondernemingen van de procedure uit te sluiten. Deze norm is volgens het Hof ook van toepassing op een regeling die in deze zaak aan de orde is. De regeling in deze zaak sluit inschrijvers die tot dezelfde economische eenheid behoren weliswaar niet automatisch uit van deelneming aan dezelfde aanbestedingsprocedure, maar heeft vergelijkbare gevolgen (de opdracht wordt niet aan concerninschrijvers gegund), zodat dezelfde norm geldt. Dit leidt tot het oordeel van het Hof dat er niet gewerkt mag worden met onweerlegbare vermoedens dat sprake is van collusie. De concerninschrijvers moeten de mogelijkheid hebben om aan te tonen dat de inschrijvingen onafhankelijk zijn. De Letse regelgeving is dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Belang voor de praktijk

Het zal niet vaak voorkomen dat de voorlopig gegunde partij weigert de opdracht te aanvaarden. Vaak heeft een voorlopig gegunde partij die keuze niet, gelet op de gestanddoeningstermijn die verbonden is aan de inschrijving. Toch zien wij in onze praktijk regelmatig aanbestedende diensten die hierin slordig opereren en bijvoorbeeld door het introduceren van vormvereisten (ondertekening overeenkomst) het voor inschrijvers mogelijk maken om een overheidsopdracht te weigeren. In dat soort situaties kan het besproken arrest relevant zijn. Hoewel er in Nederland geen nationale regeling geldt op basis waarvan er in vergelijkbare situaties tot beëindiging van de aanbestedingsprocedure moet worden overgegaan, is het arrest wel relevant. Als een Nederlandse aanbestedende dienst immers, bij gebrek aan een nationale regeling, vrijwillig besluit de aanbestedingsprocedure in te trekken in een vergelijkbare situatie, dan dient die intrekkingsbeslissing wel gemotiveerd te worden en dan dient de motivering de intrekking te kunnen dragen. Een motivering dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken vanwege het enkele feit dat de aanvankelijke inschrijver die de opdracht heeft geweigerd en de opvolgend inschrijver behoren tot hetzelfde concern lijkt gelet op het arrest van het Hof niet toegestaan. Maar misschien nog wel belangrijker is de bevestiging van de hoofdregel die een reeks arresten inzake concerninschrijvingen gemeen hebben: automatische uitsluitingen waarbij er gewerkt wordt met onweerlegbare vermoedens zijn niet toegestaan.