KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Clusterverbod: let goed op motivering bij samenvoegen opdrachten!

Het zogenoemde ‘clusterverbod’ is geïntroduceerd in artikel 1.5, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 (Aw). Dit verbod houdt in dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen ofwel clusteren. Tot op heden is er weinig rechtspraak over de toepassing van dit verbod verschenen, maar de Commissie van Aanbestedingsexperts (de Commissie) heeft hierover recent wel een tweetal (niet-bindende) adviezen gewezen.


Motivering

Uit deze adviezen volgt opnieuw hoezeer het van belang is of de aanbestedende dienst de keuze voor het samenvoegen van de opdrachten goed heeft gemotiveerd in ofwel de aanbestedingsstukken ofwel in de nota van inlichtingen. Uit de motivering moet blijken dat de aanbestedende dienst acht heeft geslagen op de volgende factoren bij zijn keuze om de opdrachten samen te voegen:
- de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor MKB-bedrijven;
- de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging voor de aanbestedende dienst en de ondernemer, en;
- de mate van samenhang van de opdrachten. 

Advies 159

Zo ging het in advies 159 van 3 december 2014 om een aanbesteding voor het sluiten van raamovereenkomsten voor de inhuur van ICT medewerkers. Bij deze aanbesteding werden ongelijksoortige opdrachten van verschillende aanbestedende diensten samengevoegd. Volgens de Commissie hadden de aanbestedende diensten hun keuze om deze opdrachten samen te voegen, onvoldoende onderbouwd. Daarbij is niet gebleken dat zij bij hun keuze acht hebben geslagen op alle relevante factoren. De Commissie meent dat de beantwoording van de vragen in de nota van inlichtingen zich slechts heeft beperkt tot “de algemene en nietszeggende uitspraak” dat – kort gezegd – “de opdracht voldoende ruimte geeft voor het inschrijven van bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf”. Dit is niet als voldoende motivering aan te merken. In het advies wordt benadrukt dat de onderbouwing moet blijken uit de motivering zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken, of de nota van inlichtingen. Dat de aanbestedende diensten in de procedure bij de Commissie alsnog een nadere onderbouwing hebben verstrekt, kan hen dus niet baten.

Advies 125

Anders luidde het oordeel van de Commissie in een eerder advies 125 van 22 juli 2014. Het betrof hier een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst ter zake van het onderhoud en de aanleg van openbare verlichting. Volgens de Commissie was hier sprake van het samenvoegen van twee ongelijksoortige opdrachten, namelijk de aanleg en het onderhoud van de openbare verlichtingsinstallatie en het verhalen van de aanrijdingsschade. De Commissie was in deze kwestie van mening dat de aanbestedende dienst niet in strijd met het clusterverbod heeft gehandeld, omdat de aanbestedende dienst de keuze om deze opdrachten samen te voegen goed had gemotiveerd in de nota van inlichtingen.  

Opdelen in percelen

Vervolgens was het in advies 125 de vraag of de aanbestedende dienst voldoende heeft gemotiveerd waarom hij de opdracht niet heeft opgedeeld in percelen. Percelen zijn gedeelten van een opdracht die gelijktijdig in één aanbesteding worden gegund, maar wel afzonderlijk van elkaar. In uitgangspunt kan op elk perceel afzonderlijk worden ingeschreven, waardoor het kan zijn dat op basis van één aanbesteding meerdere contracten worden gesloten met verschillende aanbieders. Gelet op artikel 1.5 Aw moeten samengevoegde opdrachten in beginsel wordt opgedeeld in percelen, tenzij de aanbestedende dienst dit niet passend acht. In dat geval moet hij dit motiveren in de aanbestedingsstukken.  

Uit het oordeel van de Commissie kan worden afgeleid dat bij de samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten die tegelijkertijd moeten worden uitgevoerd, een deugdelijke motivering voor het samenvoegen van de opdrachten, tevens een deugdelijke motivering is voor het niet opdelen in percelen. De aanbestedende dienst hoeft het niet opdelen in percelen dan niet apart te motiveren. Dit is anders wanneer het gaat op gelijksoortige opdrachten, bijvoorbeeld meerdere aanbestedende diensten die hun schoonmaakwerkzaamheden gezamenlijk aanbesteden. In dat geval moet wel apart worden gemotiveerd waarom de opdracht niet is opgedeeld in percelen. 

Zie ook het op 16 februari 2015 gepubliceerde artikel in Vastgoedjournaal.nl: http://www.vastgoedjournaal.nl/news/17132/136/Clusterverbod-let-op-motivering-bij-samenvoegen-opdrachten/
 

Chantal van Mil en Marianne Sprik

 

Delen op