KienhuisHoving-Academy KienhuisHoving-Academy
Website
KienhuisHoving-Academy

Bij ongeldige inschrijving geen mogelijkheid om te klagen over de winnende inschrijving?

Kan een partij wiens inschrijving ongeldig is verklaard, maar die van mening is dat de winnende inschrijving eveneens ongeldig is, de geldigheid van de winnende inschrijving in rechte ter discussie stellen? Het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘het Hof van Justitie’) oordeelde eerder dat dit onder omstandigheden mogelijk is, maar heeft deze mogelijkheid in een recent arrest aanzienlijk beperkt.

Feiten

Een universiteit in Oostenrijk (‘de Universiteit’) organiseerde in oktober 2012 een Europese aanbesteding voor het technisch beheer en onderhoud van haar gebouwen en laboratoria. Slechts twee partijen schreven in op de aanbesteding: het Consortium en Vamed. Bij besluit van 20 december 2013 sloot de Universiteit het Consortium uit van de aanbestedingsprocedure, omdat het Consortium het bewijs van de bankgarantie niet binnen de gestelde termijn had overgelegd. Het Consortium ging tegen dit besluit in beroep bij het Bundesverwaltungsgericht, maar zij is bij uitspraak van 31 januari 2014 in het ongelijk gesteld. Deze uitspraak is in hoger beroep bevestigd.

Vervolgens deelde de Universiteit op 14 maart 2014 mee dat de opdracht aan Vamed is gegund. Het Consortium ging tegen deze gunningsbeslissing (opnieuw) in beroep bij het Bundesverwaltungsgericht. Volgens het Consortium had de inschrijving van Vamed ook ongeldig verklaard moeten worden, omdat haar kostenberekening onbegrijpelijk zou zijn. Het beroep is verworpen vanwege het feit dat de inschrijving van het Consortium al definitief was uitgesloten. Het Consortium heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij het Verwaltungsgerichtshof en stelt onder verwijzing naar het Fastweb-arrest (zie onze blogs van 20 augustus 2013 en 17 juni 2016) dat sprake is van twee inschrijvers die elk een gelijkwaardig belang hebben bij de uitsluiting van de inschrijving van de ander en dat belang ook moeten kunnen aanvoeren, wanneer hun eigen inschrijving moet worden uitgesloten. Het Verwaltungsgerichtshof stelt hierover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Oordeel Hof van Justitie

Het Hof van Justitie oordeelt dat de onderhavige situatie zeer duidelijk verschilt van de situatie die aan de orde was in de arresten Fastweb I en Fastweb II (zie voorgenoemde blogs).

Ten eerste waren in laatstgenoemde arresten de inschrijvingen van de klagende inschrijvers niet uitgesloten door de aanbestedende dienst, anders dan bij het Consortium het geval is.

Ten tweede stelden in Fastweb I en Fastweb II elk van de inschrijvers dat de inschrijving van de ander ongeldig was in het kader van één beroepsprocedure tegen het gunningsbesluit, waarbij beide partijen een gelijkwaardig legitiem belang hadden bij de uitsluiting van de inschrijving van de ander. Dat kon leiden tot de vaststelling dat het voor de aanbestedende dienst onmogelijk was om een geldige inschrijving te selecteren. In de onderhavige procedure heeft het Consortium eerst beroep ingesteld tegen het besluit waarbij het is uitgesloten en vervolgens tegen de gunningsbeslissing. Pas in de tweede procedure heeft het Consortium aangevoerd dat de winnende inschrijving ongeldig is.

Gelet op deze omstandigheden concludeert het Hof van Justitie dat de regel uit de Fastweb-arresten in de onderhavige situatie niet van toepassing is. Het Hof van Justitie overweegt dat uitgesloten inschrijvers de mogelijkheid moeten hebben niet alleen het besluit tot uitsluiting te betwisten, maar ook - zolang over dit besluit nog geen uitspraak is gedaan -, verdere besluiten die hen zouden kunnen benadelen, indien hun uitsluiting zou worden teruggedraaid. Nu het Consortium echter een definitief uitgesloten inschrijver is, mag deze partij het recht worden ontzegd om in beroep te gaan tegen de gunningsbeslissing.

Wat betekent dit arrest voor de praktijk?

Uit het in deze bijdrage besproken arrest van 21 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:988) blijkt dat een partij wiens inschrijving definitief ongeldig is verklaard, de geldigheid van de inschrijving van de gegunde partij niet meer ter discussie kan stellen.

Voor partijen wiens inschrijving ongeldig is verklaard, kan het dus raadzaam zijn om in een procedure over hun eigen ongeldigheid ook de geldigheid van de inschrijving(en) van de andere partij(en) te betrekken, omdat zij dit op een later moment gelet op dit arrest in beginsel niet meer kunnen doen.

Aan de andere kant kunnen aanbestedende diensten gebaat zijn bij het maken van een knip tussen de mededeling dat een partij ongeldig heeft ingeschreven en de aankondiging wie de opdracht gegund krijgt. Indien de ongeldigheid van eerstgenoemde partij definitief komt vast te staan, kan deze partij gelet op het onderhavige arrest in een andere procedure in beginsel niet meer de geldigheid van de winnende inschrijving ter discussie stellen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Marianne ten Feld-Sprik