Geplaatst op 23 mei 2017 09:17 door Chantal van Mil
Bewijsvergaring in boetezaken: Conclusie staatsraad advocaat-generaal
Op 12 april jl. is de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Keus over het vergaren van bewijs in boetezaken verschenen. Hierbij is aandacht gevraagd voor de waarborgen die zouden moeten gelden bij het afleggen van verklaringen bij de toezichthouder, en hoe moet worden omgegaan met afwijkende verklaringen later in de procedure . Daarnaast is gevraagd te onderzoeken of het bestuursorgaan in een later stadium van de procedure nog bewijs mag verzamelen.
Verzoek voorzitter Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
De conclusie betreft de hoger beroepen van appellanten tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2016 waarin de minister een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wet arbeid veemdelingen, omdat appellanten als werkgever vreemdelingen werkzaamheden hebben laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In de hoger beroepen stellen appellanten onder meer de manier waarop in het punitief bestuursrecht bewijs wordt vergaard en hoe het vergaarde bewijs moet worden gewaardeerd aan de orde.
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij brief van 7 november 2016 verzocht in zaaknr. 201603427/1/V6 hierover een conclusie te nemen, als bedoeld in artikel 8:12a Awb. Bij brief van 8 december 2016 heeft de voorzitter verzocht deze conclusie ook betrekking te laten hebben op zaaknr. 201603422/1/V6.
Voorgelegde vragen
1. Moet een toezichthouder bij het afnemen van een verhoor gebruikmaken van een beëdigde tolk? Is het gebruikmaken van een telefonische tolk toelaatbaar?
2. Moeten gevolgen worden verbonden aan de omstandigheid dat een ten overstaan van een toezichthouder afgelegde verklaring niet door de betrokken ambtenaar en/of de verhoorde is ondertekend? Zo ja, welke?
3. Ingevolge artikel 5:10a Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Voorafgaand aan dergelijke verhoren dient aan de betrokkene de cautie te worden gegeven. De grens tussen onderzoek in het kader van toezicht en boeteoplegging is in sommige gevallen vaag. Welke criteria gelden er voor de beoordeling of een verhoor met voormeld oogmerk plaatsvindt? Dient bij een controle- of inspectiebezoek de cautie te worden gegeven? Zo ja, onder welke omstandigheden, op welk moment en aan welke personen?
4. Welke eisen gelden er voor de vastlegging van een ten overstaan van een toezichthouder afgelegde verklaring?
5. Volgens vaste jurisprudentie mag in beginsel worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport. Is het toelaatbaar dat een boeterapport wordt geïncorporeerd in een aan de vermeende overtreder te verzenden voornemen tot boeteoplegging of is in alle gevallen een afzonderlijk boeterapport vereist?
6. Op welke wijze dienen het boeteopleggende bestuursorgaan en de bestuursrechter om te gaan met in een later stadium van de procedure door de beboete (rechts)persoon overgelegde, andersluidende verklaringen? In hoeverre mag bij de beoordeling van dergelijke verklaringen worden betrokken dat deze niet ten overstaan van de toezichthouder zijn afgelegd?
7. Is het toelaatbaar dat een bestuursorgaan na afronding van het onderzoek door de toezichthouder nader bewijs vergaart en aan de boeteoplegging ten grondslag legt? Zo ja, tot op welk moment is dat geoorloofd? Maakt het daarbij uit of dit gebeurt in dan wel na de fase van besluitvorming en of het gaat om dragend bewijs dan wel aanvullend bewijs?
8. In de jurisprudentie is toepassing van de bestuurlijke lus in zaken betreffende bestuurlijke boeten aanvaard. Maakt het voor de toelaatbaarheid hiervan uit of het gaat om een geconstateerd gebrek in het bewijs van de overtreding dan wel om een ander aspect, zoals de hoogte van de boete?
Inhoud conclusie en beantwoording vragen
Vraag 1: (telefonische) tolk
Voor de toezichthouder geldt geen verplichting om bij het afnemen van een verhoor in de procedure tot bestuurlijke boeteoplegging van een beëdigde tolk of vertaler gebruik te maken. Daarnaast staat geen rechtsregel aan het gebruik van een telefonische tolk in de weg, noch in bestuurlijke boeteprocedures, noch overigens in strafprocedures. Er bestaat in het kader van de bestuurlijke boete derhalve geen verplichting om uitsluitend gebruik te maken van een tolk die fysiek bij het verhoor aanwezig is.
Vraag 2: ondertekening boeterapport
Reeds met het oog op de identificatie van de opsteller van het boeterapport mag in de regel worden verlangd dat het rapport door hem wordt ondertekend. Het ontbreken van een handtekening behoeft echter geen bewijsrechtelijke consequenties te hebben, als de identiteit van de opsteller van het rapport op andere wijze onomstotelijk kan worden vastgesteld.
Vraag 3: cautie
Volgens de staatsraad advocaat-generaal moet iemand die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen sanctie, altijd een cautie gegeven worden. Dat geldt niet voor personen die als getuigen worden gehoord, tenzij het verhoor 'van kleur verschiet'. In dat geval zal de cautie alsnog gegeven moeten worden, voordat verder wordt gegaan met het verhoor.
Vraag 4: eisen vastlegging verklaring
De Awb bevat geen bepalingen over de vastlegging van verklaringen ten overstaan van een toezichthouder. Volgens artikel 5:48 lid 2 Awb is het rapport gedagtekend en vermeldt het de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
Voor wat betreft de verslaglegging van het verhoor van de overtreder zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de bepalingen over het verhoor van de verdachte, waaronder (sinds 1 maart 2017) de bepaling dat de verklaring van de verdachte zo volledig mogelijk en voor zoveel mogelijk in vraag- en antwoordvorm wordt weergegeven.
Voor de vastlegging van de verklaring van een ten overstaan van de toezichthouder afgelegde getuigenverklaring gelden geen formele eisen. Wel geldt voor de getuigenverklaring de materiële eis dat zij geen gissingen en conclusies mag bevatten. De grens tussen gissingen en conclusies enerzijds en omstandigheden die een getuige waarneemt of ondervindt, is niet altijd eenvoudig te trekken. De getuige behoeft niet vóór zijn verhoor op de hoogte te worden gesteld van de exacte achtergronden van zijn verhoor en van de consequenties die zijn verklaring voor derden zou kunnen hebben.
Vraag 5: boeterapport
Het incorporeren van het boeterapport in een aan de vermeende overtreder te verzenden voornemen tot boeteoplegging is problematisch. Het boeterapport dient als een eigenstandig stuk te worden opgemaakt.
Vraag 6: afwijkende verklaringen
Afwijkende verklaringen die een beboete persoon in de loop van de procedure overlegt, moeten altijd door het bestuursorgaan en de bestuursrechter in aanmerking worden genomen. Maar zij hoeven die afwijkende verklaringen niet per se boven eerder afgelegde verklaringen te stellen. De beboete persoon zal moeten aantonen dat en waarom niet van een eerder afgelegde verklaring mag worden uitgegaan.
Vraag 7: bewijsvergaring na het onderzoek
Een bestuursorgaan mag ook na afronding van het onderzoek nog bewijs verzamelen. Na het nemen van een sanctiebesluit is bewijs echter niet meer toelaatbaar als daardoor de redelijke termijn wordt overschreden, de rechten van de verdediging worden geschaad of het inbrengen van nieuw bewijs in strijd is met de goede procesorde.
Vraag 8: bestuurlijke lus
De bestuurlijke lus is in boetezaken niet principieel uitgesloten. Voor zover zij strekt tot het bijbrengen van nieuw bewijs, gelden daarvoor tenminste gelijke beperkingen als voor het inbrengen van nader bewijs als bedoeld in het antwoord op vraag 7. Als gevolg daarvan is er voor een bestuurlijke lus, gericht op nadere bewijsgaring, slechts weinig ruimte, maar geheel uitgesloten is zij niet.
Voorts mag worden aangenomen dat de bestuursrechter hoe dan ook terughoudend zal zijn de bestuurlijke lus voor het herstellen van bewijsgebreken (die de feitelijke grondslag van de boeteoplegging raken) toe te passen, méér dan ten aanzien van andere gebreken, zoals de disproportionaliteit van de opgelegde boete.
Vervolg procedure
De conclusie van de staatsraad advocaat-generaal wordt toegezonden aan de partijen die bij deze procedures zijn betrokken. Zij krijgen de mogelijkheid om hierop te reageren. Hierna zal een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen in deze twee zaken. Deze grote kamer bestaat uit vijf staatsraden, onder wie de president van de Centrale Raad van Beroep, de waarnemend president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en een raadsheer van de Hoge Raad, onder voorzitterschap van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak. De conclusie van de staatsraad advocaat-generaal geeft voorlichting aan de Afdeling bestuursrechtspraak, maar bindt haar niet.
Chantal van Mil