Back-to-back contracteren op basis van de UAV-GC

Hoofdaannemers willen de rechten en verplichtingen die gelden in relatie met hun opdrachtgever vaak één op één doorleggen aan hun onderaannemer(s) (back-to-back contracteren). Uit de rechtspraak blijkt dat back-to-back contracteren lang niet altijd goed gaat. Vaak is onvoldoende duidelijk welke concrete verplichtingen en voorwaarden worden doorgelegd. Dit was ook het geval in de hierna te bespreken uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Feiten en achtergronden

Een gemeente (de opdrachtgever) en een hoofdaannemer hebben een overeenkomst gesloten voor het ontwerp, de ontwikkeling en realisatie van een nieuw poppodium, studentenwoningen, een rijwielstalling en openbare ruimtes. Op deze overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing. De hoofdaannemer heeft een Voorlopig Ontwerp (VO) vervaardigd, dat hij vervolgens heeft uitgewerkt tot een Definitief Ontwerp (DO). Op basis van het DO heeft de hoofdaannemer het ontwerp van de W en E installaties laten uitwerken in een technisch bestek. Hoofdaannemer heeft mede op basis van dit bestek offertes gevraagd aan installateurs. Vervolgens is met één installateur een onderaannemingsovereenkomst tot stand gekomen. Daarbij is niet gekozen voor toepassing van de model basisovereenkomst behorende bij de UAV-GC 2005.

Tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer ontstaat discussie over de financiële afwikkeling van het werk. Onderaannemer start een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Daarin komt de vraag aan de orde of back-to back is gecontracteerd. Hoofdaannemer stelt dat dit het geval is en beroept zich daarbij op de volgende bepalingen uit de onderaannemingsovereenkomst:

  • “De hoofdaannemer en de leverancier hebben jegens elkaar exact dezelfde rechten en verplichtingen als de opdrachtgever en de hoofdaannemer jegens elkaar hebben. Indien en voor zover het betreft het door de leverancier uit te voeren werk en voor zover de documenten verwoord welke in het bezit zijn van de leverancier.”
  • “De aannemingsovereenkomst tussen opdrachtgever en hoofdaannemer maakt tezamen met (…) deel uit van deze overeenkomst.”
  • “Het werk van de onderaannemer zal pas definitief goedgekeurd en opgeleverd jegens hoofdaannemer worden beschouwd, indien oplevering door hoofdaannemer aan diens opdrachtgever heeft plaatsgevonden en het werk van onderaannemer daarbij, zonder enige bemerking is goedgekeurd.”

Onderaannemer betwist dat back-to-back is gecontracteerd.

Oordeel Raad van Arbitrage

Arbiters overwegen in het vonnis van 22 februari 2019 (nr. 36.154) dat het in deze casus gaat om het (al dan niet) back-to-back doorleggen van rechten en verplichtingen in een onderaannemingsovereenkomst waarbij uitsluitend delen van het technisch werk aan de onderaannemer zijn opgedragen. Volgens arbiters kan dan niet kan worden volstaan met een enkele bepaling die niet (veel) meer zegt dan dat de hoofdaannemer en de onderaannemer dezelfde rechten en verplichtingen jegens elkaar hebben als de opdrachtgever en de hoofdaannemer.

Indien de hoofdaannemer zijn verplichtingen jegens de opdrachtgever één op één had willen doorleggen aan de onderaannemer, dan had hij uitdrukkelijk en specifiek moeten aangeven welke bepalingen hij back-to-back wenste door te leggen aan de onderaannemer. Dit geldt volgens arbiters temeer nu de onderaannemer pas aan het eind van het ontwerpproces in beeld kwam. Daardoor verkeerde deze in een wezenlijk andere positie jegens de opdrachtgever dan de hoofdaannemer die zelf het VO had vervaardigd.

Verder achten arbiters van belang dat de hoofdaannemingsovereenkomst zelf en het VO niet aan de onderaannemer zijn verstrekt en dat meerdere bepalingen uit de onderaannemingsovereenkomst en de hoofdaannemingsovereenkomst inhoudelijk van elkaar verschillen. Tot slot overwegen arbiters dat de onderaannemingsovereenkomst (anders dan de hoofdaannemingsovereenkomst) meer het karakter heeft van een traditioneel contract dan van een geïntegreerd contract en dat de handelwijze van partijen tijdens de uitvoering van het werk meer past bij een traditioneel contract dan bij een geïntegreerd contract.

Arbiters concluderen op grond van het voorgaande dat geen sprake is van een back-to-back regeling.

Commentaar

Uit deze uitspraak blijkt dat back-to-back contracteren een stuk lastiger is dan men vaak denkt. Dit geldt te meer bij het gedeeltelijk doorleggen van een overeenkomst voor ontwerp en realisatie zoals een UAV-GC overeenkomst. Wanneer de hoofdaannemer onvoldoende aandacht besteedt aan het back-to-back contracteren, loopt hij aanzienlijke (financiële) risico’s. Denk aan de situatie dat de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever aansprakelijk is vanwege een gebrekkige prestatie van de onderaannemer. Wanneer in de relatie met de onderaannemer afwijkende voorwaarden gelden, loopt de hoofdaannemer het risico dat hij deze aansprakelijkheid niet (volledig) kan doorleggen aan de onderaannemer.

Uit de uitspraak van de Raad van Arbitrage kunnen de volgende aandachtspunten worden afgeleid:

  1. Een algemene bepaling voor back-to back contracteren volstaat in beginsel niet;
  2. De hoofdaannemer moet uitdrukkelijk en specifiek aangeven welke bepalingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst back-to-back worden doorgelegd. Nog beter is om de betreffende bepalingen over te nemen in de onderaannemingsovereenkomst;
  3. Zorg ervoor dat de bepalingen die worden doorgelegd niet tegenstrijdig zijn met de overige bepalingen uit de onderaannemingsovereenkomst;
  4. Indien de onderaannemer in een wezenlijke andere positie verkeert dan de hoofdaannemer (bijv. wat betreft hun rol in het ontwerpproces), dient hier rekening mee gehouden te worden in de onderaannemingsovereenkomst. Het één op één doorleggen van alle verplichtingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst ligt dan niet voor de hand;
  5. Verstrek aan de onderaannemer de hoofdaannemingsovereenkomst en eventuele andere relevante documenten;
  6. Zorg ervoor dat de contractvorm die u kiest voor de onderaannemingsovereenkomst aansluit bij de (voorgenomen) handelswijze tijdens de uitvoering. Kies dus niet voor toepassing van de UAV-GC 2005, terwijl u voornemens bent om in de relatie met de onderaannemer traditioneel te gaan werken.

 
 Wilt u meer informatie of heeft u behoefte aan juridische bijstand bij het opstellen van een onderaannemingsovereenkomst? Neem dan contact op met Marianne ten Feld-Sprik of één van onze andere advocaten bouwrecht.