Afdeling bestuursrechtspraak zet een streep door bouwvrijstelling

Op 2 november 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (tussen)uitspraak gedaan in de Porthos zaak. De Afdeling heeft geoordeeld dat de bouwvrijstelling uit de Wet natuurbescherming in strijd is met de Habitatrichtlijn. Dit betekent dat de bouwvrijstelling niet kon en kan worden gebruikt. Dit heeft grote consequenties voor de bouwsector.

Waar gaat het over?

Het project Porthos is een initiatief van het Havenbedrijf Rotterdam N.V., Energie Beheer Nederland en N.V. Nederlandse Gasunie voor de aanleg van een CO2-infrastructuur. De bedoeling is om CO2, afkomstig van industrie uit het Rotterdamse havengebied, op te slaan in lege gasvelden onder Noordzee. Door CO2 bij de industrie af te vangen en op te slaan, wordt voorkomen dat de CO2 in de atmosfeer terechtkomt.

De ministers van Economische Zaken en Klimaat (EZK) en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) hebben in september 2021 het inpassingsplan ‘Porthos transport en opslag van CO2’ vastgesteld. Voor het project moet een verzamelleiding en compressorstation in het Rotterdamse havengebied worden gerealiseerd en leiding en opslagfaciliteiten op de Noordzee. Voor deze bouwwerkzaamheden heeft de minister van EZK vergunningen verleend.

Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (MOB) is het niet eens met het inpassingsplan en de omgevingsvergunningen. Zij is daartegen in beroep gekomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volgens MOB leiden het plan en de vergunningen in de bouwfase tot stikstofneerslag in beschermde Natura 2000-gebieden. MOB stelt dat de ministers een zogenoemde passende beoordeling hadden moeten maken, maar dat niet gedaan hebben.

Volgens de ministers is een passende beoordeling in dit geval niet nodig, omdat gebruik is gemaakt van de zogenoemde bouwvrijstelling. Deze vrijstelling staat in artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming. MOB stelt echter dat de bouwvrijstelling in strijd is met de Europese Habitatrichtlijn.

Beoordeling

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 2 november 2022 geoordeeld dat de bouwvrijstelling in strijd is met de Habitatrichtlijn. De bouwvrijstelling staat sinds 1 juli 2021 in de wet, zodat het eenvoudiger werd om vergunningen te verlenen voor bouw- en infrastructurele projecten. Destijds is de bouwvrijstelling door de wetgever onderbouwd met een pakket aan maatregelen. Dit pakket zou, samen met de autonome daling van de stikstof, op een landelijk ‘hoger schaalniveau’ leiden tot een verbetering van de natuur. Deze verbetering zou volgens de wetgever zodanig zijn dat de stikstofgevolgen van activiteiten tijdens de bouwfase daartegen zouden wegvallen.

De Afdeling bestuursrechtspraak is echter van oordeel dat bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet toereikende generieke voortoets. Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg volgt dat:
1. alleen toestemming voor een project mag worden gegeven als uit onderzoek blijkt dat zeker is dat individuele beschermde natuurgebieden daardoor geen schade oplopen. Dat is wat anders dan een beoordeling op een hoger schaalniveau, zoals ten grondslag is gelegd aan de bouwvrijstelling;
2. een maatregelenpakket alleen als onderbouwing gebruikt mag worden als die maatregelen ook echt zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan vaststaan. Het pakket van maatregelen ter onderbouwing van de bouwvrijstelling voldoet daar niet aan. Het overgrote deel van de maatregelen is namelijk nog niet uitgevoerd.

Op basis hiervan oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat de bouwvrijstelling, wegens strijd met de Habitatrichtlijn, buiten toepassing moet worden gelaten.

Overigens heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak overwogen om het Europese Hof van Justitie te vragen om nuancering van de rechtspraak, zodat wellicht ‘op hoger schaalniveau’ gekeken zou kunnen worden naar de verwachte voordelen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd. Echter, ook dit zou geen soelaas bieden, omdat de onzekerheden over de verwachte voordelen van het maatregelenpakket te groot zijn. Zo is het overgrote deel van de genoemde maatregelen niet concreet uitgewerkt en is een flink deel van de maatregelen afhankelijk van vrijwillige keuzes van ondernemers. Kortom, het staat niet vast dat de toekomstige verbetering van de natuur zo groot is, dat de stikstofneerslag van bouwactiviteiten daartegen wegvalt.

Wat betekent het voorgaande voor het Porthos project? De uitspraak zet niet direct een streep door het project. De besluiten zijn vernietigd, omdat deze zijn gebaseerd op de bouwvrijstelling. De initiatiefnemers van het Porthos project stellen echter dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand kunnen blijven, omdat uit een onderzoeksrapport volgt dat het Porthos project geen significante gevolgen zal hebben voor Natura 2000-gebieden. Dit rapport is pas laat in de procedure ingediend, waardoor MOB hier nog niet op heeft kunnen reageren. Daarom wordt MOB alsnog in de gelegenheid gesteld om een inhoudelijke reactie te geven. Het duurt dus nog even voordat de eindbeslissing in deze zaak wordt genomen.

Gevolgen voor de bouwsector

Doordat een streep wordt gezet door de bouwvrijstelling, wordt teruggevallen op de systematiek zoals die gold voor 1 juli 2021. Dit betekent dat per project een voortoets moet worden uitgevoerd. Als uit de voortoets volgt dat significante gevolgen voor een natura 2000-gebied niet op voorhand op grond van objectieve criteria kunnen worden uitgesloten, dan moet een passende beoordeling worden gemaakt van de gevolgen voor het natura 2000-gebied. Als een passende beoordeling nodig is, kunnen daarin mitigerende maatregelen worden betrokken.

Het wegvallen van de bouwvrijstelling zal naar verwachting leiden tot (veel) vertraging bij bouwprojecten, te meer nu er een tekort aan experts is voor het uitvoeren van de noodzakelijke stikstofonderzoeken/-berekeningen.