Aanbestedende dienst schadeplichtig jegens niet winnende inschrijver

Het komt wel eens voor dat bij een aanbesteding wat misgaat, waardoor achteraf blijkt dat de opdracht aan de verkeerde partij is gegund. In een dergelijk geval kan de partij aan wie de opdracht gegund had moeten worden schade lijden. In een recent vonnis van de rechtbank Noord-Nederland is de aanbestedende dienst veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 107.685,30, omdat de opdracht aan de verkeerde partij was gegund.

Onrechtmatige gedraging

De gemeente Den Helder heeft een opdracht voor onkruidbeheer en veegbeheer op verhardingen na een Europese aanbesteding gegund aan inschrijver X. De Combinatie eindigde op de tweede plaats. De Combinatie is een bodemprocedure gestart, waarin is vast komen te staan dat de gemeente inschrijver X had moeten uitsluiten. De rechtbank Noord-Holland oordeelde dat de opdracht aan de Combinatie gegund had moeten worden. Doordat de gemeente de opdracht aan inschrijver X heeft gegund, heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens de Combinatie. Tevens oordeelde de rechtbank dat de aanbestedende dienst gehouden is tot betaling van een schadevergoeding aan de Combinatie. Dat vonnis houdt zowel bij het gerechtshof als bij de Hoge Raad stand (Rechtbank Noord-Holland 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:12224, Gerechtshof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:NLGHAMS:2018:304 en Hoge Raad 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1172).

Schadestaatprocedure

In het voornoemde vonnis is schadevergoeding toegewezen ‘nader op te maken bij staat’. Dit houdt in dat de Combinatie nog een separate procedure moet voeren over de omvang van de schade, de zogenoemde schadestaatprocedure. In een dergelijke procedure wordt geoordeeld over de vraag 1) of schade is geleden, 2) hoe deze schade dient te worden berekend, en 3) of deze schade voor vergoeding in aanmerking komt.

In beginsel wordt bij de berekening van de schade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin de Combinatie de opdracht onterecht niet gegund heeft gekregen en de situatie waarin de Combinatie de opdracht wel gegund zou hebben gekregen. Het betreft dus een vergelijking tussen de kosten en baten van de werkelijke situatie en de hypothetische situatie. Het verschil is de schade.

Onderhavig oordeel

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 5 januari 2022 uitspraak gedaan in de schadestaatprocedure.

Op grond van de concrete feiten en omstandigheden van het geval komt de rechtbank tot het oordeel dat de Combinatie schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank schat de omvang van deze schade. Van het gevorderde bedrag ad € 1.368.287,47, wijst de rechtbank een bedrag ad € 107.685,30 toe. Voornoemd bedrag is opgebouwd uit schade wegens de zogenoemde onderdekkingsverliezen, deskundigenkosten en buitengerechtelijke kosten. Onderdekkingsverliezen betreffen de kosten wegens de stilstand/onderbezetting van personeel en materialen, waarbij is meegewogen in hoeverre deze verliezen zijn gecompenseerd door vervangende opdrachten.

Voorts is onder andere schade gevorderd die ziet op de mogelijke verlengingsjaren van de aanbestede opdracht. Deze schade wordt afgewezen. Daaraan ligt ten grondslag dat onzekerheid over de kwaliteit van het werk bestaat en daarmee over de eventuele verlenging van de opdracht. Daarnaast heeft de gemeente in het verleden al eens eerder besloten om de opdracht niet te verlengen. Dit betekent echter niet dat gevorderde schadevergoeding ten aanzien van verlengingsjaren nooit voor toewijzing in aanmerking komt. Specifieke omstandigheden kunnen immers tot een ander oordeel leiden. 

Conclusie

Deze uitspraak laat zien dat een aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure uiterst zorgvuldig moet organiseren, uitvoeren en controleren. Daarbij moet zij erop bedacht zijn dat indien zij onverhoopt aan de verkeerde partij gunt, zij schadeplichtig kan zijn jegens een niet winnende inschrijver. In dat kader kan het voor de aanbestedende dienst raadzaam zijn om aansprakelijkheid voor diverse vormen van schade uit te sluiten, dan wel te beperken of de aansprakelijkheid hiervoor contractueel neer te leggen bij de winnende inschrijver.

Mocht u hierover vragen hebben of voor meer informatie, neem gerust contact op met één van onze advocaten.