Aanbesteden van bouwteamovereenkomsten

Veel inkopers worstelen met het aanbesteden van bouwteamovereenkomsten en andere ‘twee fasen-aanbestedingen’. Is het rechtmatig om in een aanbesteding naast de ‘bouwteamfase’ ook al de realisatiefase te betrekken, terwijl voor de realisatiefase nog geen prijs kan worden uitgevraagd? En hoe waarborg je dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver die voor de gehele opdracht de beste prijs-/kwaliteitverhouding levert?

In een recent gepubliceerd vonnis oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag dat het aanbesteden van dergelijke overeenkomsten, uitgaande van een gefaseerde verstrekking van de opdracht, niet in strijd lijkt met de aanbestedingsbeginselen en evenmin een vrijbrief tot strategisch inschrijven hoeft te geven. 

Feiten

Het vonnis van 20 juli 2020, gepubliceerd op 11 januari 2021, betreft een Europese aanbesteding voor het project ‘Planuitwerking, ontwerp en realisatie van de Krachtige IJsseldijken Krimpenerwaard’ (‘project KIJK’) door het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard ('HHSK'). HHSK heeft een concurrentiegerichte dialoog georganiseerd. Via deze procedure wenst zij een opdrachtnemer te contracteren voor de planuitwerkingsfase, met de intentie de opdracht voor de ontwerp- en realisatiefase eveneens aan die opdrachtnemer te verstrekken. Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving ('EMVI’) op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (‘BPKV’).

De opdracht voor de planuitwerkingsfase wordt verstrekt in de vorm van een overkoepelende overeenkomst en deelcontract A. Indien wordt voldaan aan de gestelde eisen en voorwaarden en overeenstemming is bereikt over de prijs, wordt de opdracht voor de ontwerp- en realisatiefase verstrekt in de vorm van de overkoepelende overeenkomst en deelcontract B. Voor deelcontract B wordt de opdracht gefaseerd verstrekt: eerst de opdracht voor de realisatievoorbereiding (het ontwerp) en vervolgens de opdracht voor de daadwerkelijke realisatie. De opdrachtnemer met wie deelcontract A is gesloten, krijgt als eerste en enige de gelegenheid een marktconforme aanbieding uit te brengen voor de ontwerp- en realisatiefase. 

Verder is in de aanbestedingstukken bepaald dat strategisch inschrijven niet is toegestaan en dat Opdrachtgever realistische en marktconforme prijzen wenst te ontvangen op alle onderdelen. 

De Combinatie VVV eindigt op de tweede plek achter de Combinatie Boskalis en stelt dat HHSK na ontvangst van de inschrijvingen is afgeweken van de vooraf aangekondigde beoordelingsmethodiek. Volgens de Combinatie VVV heeft de nummer één een strategische inschrijving ingediend, te weten een inschrijving met een dusdanig lage inschrijfprijs dat deze terzijde had moeten worden gelegd. De door de Combinatie Boskalis aangeboden prijs ligt volgens de Combinatie VVV meer dan 50% lager dan het gemiddelde prijsniveau van de drie inschrijvers. Na het inlassen van een extra dialoogronde voor het verifiëren van de ingediende prijzen en plannen, is de opdracht alsnog aan de Combinatie Boskalis gegund. De Combinatie VVV stelt (onder meer) dat hierdoor de beoordelingsmethodiek is aangepast, wat ertoe leidt dat niet wordt gekozen voor de EMVI. De gegunde partij zou volgens de Combinatie VVV in de gelegenheid zijn om haar extreem lage prijs voor fase A ‘goed te maken’ in fase B, zodat op het moment van gunning van fase A niet kan worden getoetst of de aanbieding van de winnaar per saldo voor de beide fasen de BPKV biedt en daarmee de EMVI is. Dit zou in strijd zijn met vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en artikel 2.114 Aw 2012, waarin staat dat een overheidsopdracht wordt gegund op grond van EMVI. Ook zou dit in strijd zijn met artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 dat bepaalt dat de aanbestedende dienst zorg draagt voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het sluiten van een overeenkomst.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de Combinatie VVV de opzet van de aanbestedingsprocedure niet voorafgaand aan het doen van de inschrijving ter discussie heeft gesteld, waardoor zij daar – gelet op de Grossmann-doctrine – niet meer tegenop kan komen. Dit laat volgens de voorzieningenrechter onverlet dat HHSK gemotiveerd heeft toegelicht dat de gekozen opzet van de aanbestedingsprocedure in aanbestedingsland niet ongebruikelijk is en dat hiermee wordt beoogd een opdrachtnemer te selecteren voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure, dat wil zeggen voor zowel de planuitwerkingsfase als de ontwerp- en realisatiefase. Daarmee wordt volgens HHSK voorkomen dat tegenstrijdigheden ontstaan tussen het ontwerp en de uitvoering, hetgeen tot (onnodige) vertraging en kosten leidt. Dit komt de voorzieningenrechter niet onlogisch en evenmin strijdig met de geldende aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen voor.

Verder overweegt de voorzieningenrechter dat inherent is aan de door HHSK gekozen wijze van aanbesteden dat de opdrachtnemer wordt geselecteerd op basis van zijn inschrijving op een deel van het project, in dit geval de planuitwerkingsfase (overkoepelende overeenkomst en deelcontract A). Dit heeft logischerwijs tot gevolg dat wordt gegund zonder dat wordt beschikt over prijsaanbiedingen voor de ontwerp- en realisatiefase van het project (deelcontract B). Een dergelijke prijsaanbieding mag op grond van de aanbestedingsstukken uitsluitend worden gedaan door de partij aan wie deelcontract A wordt gegund. Volgens de voorzieningenrechter geeft deze wijze van aanbesteden inschrijvers geen vrijbrief tot strategisch inschrijven. Uit de aanbestedingsstukken blijkt namelijk dat de door de winnaar van de huidige aanbestedingsprocedure in te dienen prijsaanbieding voor de ontwerp- en realisatiefase te zijner tijd door een drietal externe onafhankelijke kostendeskundigen zal worden getoetst. Daarnaast heeft HHSK erop gewezen dat hij gedurende de planuitwerkingsfase reeds nauw met deze partij zal samenwerken en dus diens prijsvorming op de voet zal volgen. Daarmee zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende waarborgen ingebouwd die voorkomen dat een onevenredig hoge prijsaanbieding voor de ontwerp- en realisatiefase ter correctie van een te lage prijsaanbieding voor de planuitwerkingsfase niet door HHSK zal worden opgemerkt. 

Commentaar

De voorzieningenrechter oordeelt mijns inziens terecht dat een aanbestedingssystematiek, waarbij wordt beoogd om een opdrachtnemer te selecteren voor meerdere fasen, zoals ook het geval is bij een bouwteamovereenkomst, hem niet in strijd met de aanbestedingsbeginselen voorkomt. Inherent aan een dergelijke systematiek is dat een opdrachtnemer wordt gekozen op basis van zijn inschrijving voor een deel van het project, zonder dat wordt beschikt over de prijsaanbieding(en) voor de vervolgfase(n) van het project. Van belang is dan om ervoor te zorgen dat voldoende waarborgen worden ingebouwd om te voorkomen dat inschrijvers een lage prijsaanbieding voor fase 1, kunnen compenseren met een onevenredig hoge prijsaanbieding voor de volgende fase(n). Immers, indien deze waarborgen ontbreken, bestaat het risico dat niet aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving wordt gegund. Dit is niet toegestaan op grond van het aanbestedingsrecht. De voorzieningenrechter acht bij de onderhavige aanbesteding voldoende waarborgen aanwezig, doordat de prijsaanbieding voor de ontwerp- en realisatiefase door een drietal externe kostendeskundigen zal worden getoetst en de aanbestedende dienst nauw zal samenwerken met de gegunde partij en dus diens prijsvorming op de voet zal volgen.

Deze uitspraak sluit qua timing goed aan bij de handreiking ‘Aanbesteden van twee fasen contracten’ van het CROW die in december 2020 is gepubliceerd. De handreiking bevat een aantal praktische tips, onder meer voor het hanteren van prijsgerelateerde criteria. De aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld een vaste prijs of een plafondbudget vaststellen en verder uitsluitend kwalitatieve gunningscriteria hanteren. In dat geval wordt de opdracht alsnog gegund op basis van BPKV. 

Wilt u meer weten over het aanbesteden van twee fasen-aanbestedingen, zoals bouwteamovereenkomsten? Neem dan contact op met Marianne ten Feld-Sprik