Mag een werkgever zorgwerknemers verplichten tot vaccinatie en registreren wie er is gevaccineerd?
Inmiddels zijn de vaccinaties in de zorg op grote schaal van start gegaan, getuige ook alle berichten in de media. Goed nieuws, maar tegelijkertijd roept dit ook weer allerhande vragen op, met name in de werkgever-werknemer relatie.
Registratie van de vaccinatie
Of een werknemer wel of niet gevaccineerd is, is een medisch gegeven en daarmee een bijzonder persoonsgegeven als bedoeld in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). In artikel 9 lid 1 staat dat de werkgever bijzondere persoonsgegevens niet mag verwerken (waaronder begrepen bijhouden, vastleggen, registeren), behoudens de in lid 2 genoemde uitzonderingen.
Eén van deze uitzonderingen is de uitdrukkelijke toestemming van betrokkene (artikel 9 lid 2 sub a AVG). Maar algemeen geldt dat dit in de werkgever-werknemer relatie niet voldoende is. De gedachte hierachter is dat er in de verhouding tussen werkgever-werknemer sprake is van ongelijkheid. De werkgever wordt als de sterkere partij beschouwd. Hierdoor zou de werknemer nooit daadwerkelijk vrijelijk toestemming kunnen geven.
De opening die wel wordt geboden is artikel 9 lid 2 sub i AVG, te weten: “de verwerking is noodzakelijk om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid, zoals bescherming tegen ernstige grensoverschrijdende gevaren voor de gezondheid of het waarborgen van hoge normen inzake kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg en van geneesmiddelen of medische hulpmiddelen …(…)
Dit vergt dan wel een wettelijke grondslag. Twee ministers moeten een deugdelijke uitzonderingsregel formuleren en deze voorleggen aan de Tweede en Eerste Kamer. Het zou werkgevers in de zorg enorm kunnen helpen als de regering, bijvoorbeeld in de Coronawet (die voorziet in relatief snelle aanpassingsmogelijkheid), regelt dat werkgevers mogen bijhouden c.q. registreren wie er gevaccineerd is.
De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft zich over vaccinaties ook (nog) niet expliciet uitgelaten. Werkgevers mogen wel vragen (of) en dus weten dat een zorgmedewerker zich heeft laten vaccineren, maar zij mogen dat niet herleidbaar tot een persoon vastleggen / registreren. Werknemer hoeft ook niet te antwoorden.
Op dit moment is er dus nog geen grondslag voor het rechtmatig verwerken van dit bijzondere persoonsgegeven. De bedrijfsarts kan wel ingeschakeld worden om te registreren wie wil/niet is gevaccineerd en welk vaccin is toegediend, opdat werkgever de vaccinatie graad kan bijhouden.
Verplichting tot vaccinatie mogelijk?
In de huidige, door het coronavirus veroorzaakte, pandemie worden alle mogelijke maatregelen genomen om verspreiding van het coronavirus zoveel mogelijk tegen te gaan en in te dammen. De inmiddels goedgekeurde coronavaccinaties kunnen aan dat doel bijdragen. Minister De Jonge heeft aangegeven dat (vooralsnog) geen wettelijke verplichting tot vaccinatie tegen het coronavirus zal worden ingevoerd, dus ook niet voor werkgevers in de zorg. Toch speelt het belang van vaccineren bij onder meer zorginstellingen een grote rol in de praktijk. Vaccineren van zorgmedewerkers beschermt de zorgmedewerkers zelf, maar ook de kwetsbare cliënten/patiënten. Zorginstellingen dienen te zorgen voor een veilige werkplek en optimale bescherming voor (zorg)medewerkers, tevens dienen zorginstellingen goede en verantwoorde zorg te leveren en kwetsbare cliënten/patiënten te beschermen tegen gezondheidsrisico’s, zoals tegen het coronavirus. Dit laatste is neergelegd in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) en de zorginstelling kan daar ook door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) op worden aangesproken.
De grondrechten op onaantastbaarheid van het lichaam en (het recht op) vrijheid van religie en levensovertuiging, zoals vastgelegd in de Grondwet en het EVRM, brengen evenwel met zich dat zorgmedewerkers in beginsel recht hebben op een vrije keuze om zich al dan niet te laten vaccineren. Een inbreuk/beperking op deze grondrechten is alleen toegestaan indien aan een aantal criteria wordt voldaan. Het belangrijkste criterium is, kortgezegd, dat er een wet moet zijn die de inbreuk op het grondrecht rechtvaardigt. Deze wettelijke grondslag is er op dit moment (nog) niet, waardoor de vrije keuze van zorgmedewerkers om zich al dan niet te laten vaccineren, onder het huidige recht, niet mag worden beperkt.
Er geldt dus geen wettelijke vaccinatieplicht, ook niet in de zorg. Zijn er dan nog andere mogelijkheden om een vaccinatie te verplichten?
Vaccinatieplicht bij aangaan nieuwe arbeidsovereenkomst ?
In dat geval moet bezien worden of vaccineren contractueel overeengekomen kan worden tussen een werkgever en een zorgmedewerker. In beginsel staat de contracts- en contracteervrijheid tussen de werkgever en zorgmedewerker voorop. Voor een contractuele vaccinatieplicht die werkgevers overeenkomen met zorgmedewerkers geldt in beginsel dat dit is toegestaan, tenzij. Deze tenzij-regel kan voortvloeien uit de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Deze wet verbiedt direct, maar ook indirect, onderscheid op grond van onder meer godsdienst of levensovertuiging. Vaccinatie contractueel verplichten kan een indirect onderscheid opleveren en op grond daarvan mogelijk niet toegestaan zijn. Immers, een weigering om te vaccineren zal in bepaalde gevallen zijn oorsprong vinden in de godsdienst of levensovertuiging van de zorgmedewerker. Het maken van dit indirecte onderscheid is wel mogelijk als dit een legitiem doel dient en het passend en noodzakelijk is voor het bereiken van dit doel. Hiervoor is een belangenafweging vereist. Het beschermen van voor corona kwetsbare personen door de zorginstelling zou voldoende belang kunnen opleveren. Deze verplichting, een deugdelijk Covid-19 beleid te voeren is opgenomen in de, hiervoor genoemde, Wkkgz en de Coronawet. Er kan dus sprake zijn van een legitiem doel om indirect onderscheid op basis van godsdienst of levensovertuiging te maken, maar dit kan alleen op basis van een goede belangenafweging. Gekeken moet worden naar de noodzaak van de vaccinatieplicht en de vraag of met andere, minder verdergaande maatregelen, bijvoorbeeld met ruime inzet van persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) of vrijwillige vaccinatie, eenzelfde resultaat kan worden behaald.
De uitkomst lijkt dan, dat een contractuele vaccinatieplicht mogelijk alleen in beeld kan komen voor werknemers die werken met de meest kwetsbare groepen van een zorginstelling die – gelet op de richtlijn(en) van het RIVM – een verhoogd risico op complicaties en/of overlijden hebben en de inzet van PBM onvoldoende effectief of onevenredig is.
Vaccinatie als functie-eis?
Kan een werkgever in het kader van een sollicitatie als functie-eis mag stellen dat een sollicitant is gevaccineerd? Het antwoord is nee. Bij een sollicitatie mogen geen vragen worden gesteld over de gezondheid van een sollicitant of diens ziekteverzuim bij vorige werkgevers. Een sollicitant is ook niet verplicht om uit eigen beweging melding te maken van een bepaalde aandoening indien deze aandoening niet in de weg staat aan een goede uitoefening van de functie waarop hij solliciteert. Dat zal niet snel het geval zijn enkel en alleen omdat een sollicitant niet tegen COVID-19 is gevaccineerd. Als een werkgever desalniettemin meent dat vaccinatie van cruciaal belang is om het werk goed en veilig te kunnen verrichten, dan kan de werkgever wel van een sollicitant verwachten dat hij zijn medewerking verleent aan een medische keuring, mits de Wet op de Medische Keuringen (WMK) dit toestaat en de keuring in de vacaturetekst is aangekondigd. In een dergelijk geval mag alleen de laatst overgebleven kandidaat aan een medische keuring worden onderworpen. De medische keuring moet dus het sluitstuk van de sollicitatieprocedure zijn in die zin dat de sollicitant zal worden aangenomen indien bij de medische keuring geen gebreken aan het licht komen die hem of haar ongeschikt maken voor de functie waarop hij gesolliciteerd. De medische keuring dient te worden uitgevoerd door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts mag wél vragen of een sollicitant gevaccineerd is, maar mag dat niet mededelen aan de werkgever. De bedrijfsarts mag namelijk slechts aan de werkgever mededelen of een sollicitant medisch geschikt is voor de functie waarop wordt gesolliciteerd.
Instructierecht werkgever
Verdedigd zou kunnen worden, dat een bestaande arbeidsovereenkomst eenzijdig aanpassen om daarin een contractuele vaccinatieplicht op te nemen, een werkinstructie is van de zorginstelling waarvoor de instemming van de zorgmedewerker niet is vereist. Dit in tegenstelling tot de wens tot het wijzigen van een arbeidsvoorwaarde (veelal zal instemming vereist zijn). Een goed onderbouwd vaccinatiebeleid, met de juiste belangenafweging, moet duidelijk maken waarom het instructierecht prevaleert boven de inbreuk die wordt gemaakt op de grondrechten. Zie daarvoor mede hetgeen hiervoor is uiteengezet in het kader van de AWGB. Uiteraard kan hier ook spelen het goed werkgever- en werknemerschap op grond van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW).
Daarbij zal ook in dit geval weer een rol spelen of adequate bescherming niet ook op een andere , mindere vergaande manier kan worden bereikt, bijvoorbeeld door gebruik van PBM of door herplaatsing van weigerende zorgmedewerkers.
Klik hier om terug te gaan naar de blog over de vaccinatieplicht.